ATS, 10 de Enero de 2018
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2018:44A |
| Número de Recurso | 2730/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2018 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 10/01/2018
Recurso Num.: 2730/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 2730/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Sánchez Guiu
Procurador: D. Joaquín Manuel Villaescusa Soler
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Francisco Javier Arroyo Fiestas
Dª. M. Ángeles Parra Lucán
En la Villa de Madrid, a diez de Enero de dos mil dieciocho.
La representación procesal de D. Jose Antonio presentó escrito de interposición de recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, contra la sentencia dictada, con fecha 8 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1576/2016 , dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1576/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Gandía.
Mediante diligencia de ordenación, se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes y del Ministerio Fiscal, ante este Tribunal por término de treinta días.
Mediante escrito presentado en fecha 26 de junio de 2017, el procurador Sr. Villaescusa Soler, en nombre y representación de la parte recurrente, se persona en las actuaciones. La parte recurrida no se ha personado en las actuaciones. Es parte el Ministerio Fiscal.
El recurrente efectuó los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial .
Por providencia de fecha 8 de noviembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a la parte personada.
Mediante escrito de fecha el 20 de noviembre de 2017 la parte recurrente, formuló alegaciones y solicitaba la admisión del recurso de casación y del recurso extraordinario por infracción procesal. El Ministerio Fiscal informó por escrito de fecha 20 de noviembre de 2017, interesando la inadmisión de los recursos.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan, a los solos efectos de este trámite.
El demandado y apelante en la segunda instancia, interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de divorcio contencioso, procedimiento que fue tramitado por razón de la materia, de forma que la sentencia es recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3º del art. 477.2 de la LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
Conforme a la disposición final 16.ª.1 regla 5ª de la LEC , sólo si se admite el recurso de casación podrá examinarse la admisibilidad del recurso extraordinario por infracción procesal.
Brevemente, y en lo que al presente interesa, los antecedentes son los siguientes: la recurrida en casación interpuso demanda de divorcio, solicitando las medidas que indicaba. Mediante sentencia dictada en primera instancia, y dado el acuerdo alcanzado por las partes, se atribuye la custodia de los menores a la madre con un régimen de visitas a favor del padre, y discutidas en el procedimiento las medidas de contenido patrimonial, se resuelve que: i) en relación al importe de la pensión de alimentos, se fije en atención a la situación económica del padre, en 450 euros mensuales por hijo (de 15 y 12 años de edad al dictado de la sentencia), atendiendo a la capacidad económica del demandado, la ausencia de ingresos de la madre y las necesidades de los menores, además de la mitad de los gastos extraordinarios; igualmente y dado que el domicilio familiar donde residían es de la madre del demandado, y que se encuentra ubicada en el mismo edificio donde se encuentra la panadería que regentan madre e hijo, y acreditadas denuncias interpuestas por el cambio de cerradura de la puerta del inmueble que ha realizado la madre del demandado, y habiéndose pactado un régimen de visitas restringido de los menores con su padre, se acuerda, en especial en atención al bienestar de los menores, que estos no residan en el indicado domicilio, y dada la nula capacidad patrimonial de la madre, acreditada a través de la averiguación patrimonial realizada por el juzgado, y dentro del concepto de pensión de alimentos, dado que es una necesidad básica de los menores para poder tener un sitio donde vivir, se impone al padre la obligación de abonar 400 euros mensuales, para alquiler de un piso, cantidad que estima ajustada atendiendo a las ofertas de alquiler de la zona. Se establece expresamente que dicha cantidad se adicionará a la pensión de alimentos señalada y se actualizará conforme al IPC. Respecto de la pensión compensatoria se fija en 400 euros por un plazo de tres años. Por el demando se interpone recurso de apelación y mediante sentencia dictada por la audiencia, se desestima el mismo; en relación al importe de la pensión de alimentos de los menores, resuelve que conforme al art. 93 CC , en relación con los arts. 142 y ss CC : i) el padre es administrador junto a su hermano de Panadería Villar SA, una empresa en que ejerce su actividad en dos locales, y que cuenta con 15 trabajadores, según manifestaciones del propio apelante, y con una cifra de negocios de 400.467,70 euros en el año 2014; ii) consta una nómina de 1.353,60 euros al mes, y una percepción por incapacidad temporal de 1406,55 euros al mes; en atención a ello resuelve que cuenta con una capacidad económica que le permite hacer frente a las pensiones de alimentos de sus hijos, teniendo en cuenta además que la madre carece de ingresos. En relación con la pensión compensatoria, igualmente la confirma.
El recurso de casación tiene dos motivos, interpuesto al amparo del ordinal 3º del artículo 477.2 LEC , por oposición a la doctrina jurisprudencial del TS y jurisprudencia contradictoria entre AAPP. En el primero alega infracción del art. 218 LEC , sobre deber de exhaustividad y congruencia de la sentencia, y apoya el interés casacional en que la resolución recurrida en casación se opone a la sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1.ª, núm. 214/ 2014, de 1 de octubre, la de Madrid, Sección 22 .ª, núm. 328/2014, de 31 de marzo , de la Coruña, Sección 5.ª, n.º 12572012, de 20 de marzo y de Coruña Sección 5.ª, n.º 59/2017, de 27 de marzo . En el segundo, alega infracción de los arts. 93 y 142 CC , y alega que se opone al doctrina del TS, y al mismo tiempo alega jurisprudencia contradictoria entre AAPP, y alega que se ha omitido en el pronunciamiento: i) a qué alquiler se debe aplicar, ii) duración de la obligación, y iii) alega la posible desviación del uso del dinero para fines alternativos al previsto. Alega las sentencias de la Audiencia Provincial de León, Sección 2.ª, núm. 323/2016 , de Madrid, Sección 22.ª, de 10 de marzo de 2017 , de Vitoria, Sección 1.ª, de 3 de marzo de 2017 .
El recurso extraordinario por infracción procesal, sic, se desarrolla en dos apartados, A y B, y en el A, alega, a través de cuatro motivos error en la valoración de la prueba en concurso con error de derecho. En el aparato B, "motivo del recurso", invoca el art. 469.1.2º LEC , y cita como infringido el art. 218 LEC .
El recurso de casación, a pesar de las alegaciones que el recurrente formula en el escrito presentado en el trámite oportuno, no puede prosperar por incurrir en las siguientes causas de inadmisión:
(i) Respecto del primer motivo, por la causa prevista en el art. 481.1 LEC , por incumplimiento de los requisitos generales del recurso de casación, por cuanto alega infracción de naturaleza procesal, arts. 483.2.2º LEC , cual es la infracción del art. 218 LEC , y por tanto la infracción del deber con exhaustividad y congruencia. El recurso de casación ha de fundarse en la infracción de normas sustantivas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso ( art. 477.1 LEC ). Este fundamento es único o exclusivo, en el sentido de que el recurso de casación, en cualquiera de sus modalidades, no puede tener otro sustento.
Pues bien, la exigencia expuesta no se cumple en el presente caso, pues como se expuso, lo que plantea a través del indicado motivo del recurso de casación es la vulneración de la exigencia de la exhaustividad y congruencia, lo que determina que incurra en causa de inadmisión.
ii) Respecto del segundo motivo, incurre en casas de inadmisión por falta de existencia y acreditación de interés casacional, art. 483.2.3º LEC, en relación con el 477.1 LEC , siendo además que la sentencia recurrida en casación resuelve conforme a las circunstancias concurrentes en el caso, por lo que no se respeta por el recurrente su ratio decidendi, art. 483.2.3º LEC .
Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017 que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. En el presente caso, no solo existe jurisprudencia del TS sobre la cuestión objeto de la Litis, lo que impide que prospere la modalidad de jurisprudencia contradictoria, sino que además tampoco se ha acreditado la indicada contradicción entre AAPP, en los términos exigidos por el indicado acuerdo.
Aun así, y con independencia de lo anterior, el recurrente obvia la ratio decidendi de la sentencia recurrida. Como hemos visto la audiencia, ante la situación planteada y después de describir la situación que concurre en cada cónyuge, considera que el alquiler de la casa, cuyo pago se impone al recurrente, forma parte de la pensión de alimentos, conforme al art. 93 y 142 del CC , por lo que ninguna infracción se ha producido, excediendo del ámbito de este recurso, las cuestiones por él planteadas, (incongruencia, falta de motivación), que en su caso lo serían propias del extraordinario por infracción procesal, y siempre que hubiera solicitado la oportuna aclaración.
En consecuencia la sentencia aquí recurrida no infringe doctrina alguna de la Sala, sino que resuelve conforme a ella, en atención a las circunstancias concurrentes, siendo que el interés casacional que se invoca resulta inexistente, artificioso o instrumental.
La improcedencia del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, párrafo segundo, LEC .
Consecuentemente procede declarar inadmisibles los recursos extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado los artículos 473.3 y 483.5 de la misma ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en los arts. 483.3 y. 473.2 LEC , y no presentado escrito de alegaciones la recurrida, al no estar personada, no procede hacer imposición de las costas del presente recurso al recurrente, quién perderá los depósitos constituidos.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso extraordinario por infracción procesal y el recurso de casación interpuestos por la representación procesal de D. Jose Antonio contra la sentencia dictada, con fecha 8 de mayo de 2017, por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación núm. 1576/2016 , dimanante del procedimiento de divorcio n.º 1576/2015, seguido en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Gandía, quién perderá los depósitos constituidos.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
