ATS 13/2018, 14 de Diciembre de 2017

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección nº 15) se ha dictado sentencia de 30 de marzo de 2017 , en los autos del Procedimiento Abreviado 1823/16, que derivan del Procedimiento Abreviado 7848/2012, del Juzgado de Instrucción número 20 de Madrid, por la que se absuelve a Arsenio , Edemiro , Gumersindo e Teresa de los delitos de estafa e insolvencia punible por el que venían siendo acusados.

Se condena a la acusación particular al pago de las costas del procedimiento.

Contra la citada sentencia, Bogamancha S.L., Bisa Islas Baleares, S.A. y Rimateos, S.L., bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª. María del Carmen Moreno Ramos, formulan recurso de casación, alegando, como primer y segundo motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6 º, 250.1.7 º y 257.1.1º del Código Penal ; como tercer motivo, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y, como cuarto motivo, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba basado en documentos.

Durante su tramitación, se dio traslado del escrito de recurso a las restantes partes personadas. En tal sentido, el Ministerio Fiscal formula escrito de impugnación, solicitando su inadmisión o, subsidiariamente, su desestimación.

Gumersindo , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Aurora Gutierrez Martín, formula oposición al recurso de casación.

Teresa , bajo la representación procesal del Procurador de los Tribunales D. Florencio Araez Martínez, presenta escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación.

Arsenio y Edemiro , bajo la representación procesal de la Procuradora de los Tribunales Dª Aurora Gutierrez Martín, presenta escrito solicitando la inadmisión del recurso de casación o, subsidiariamente, su desestimación.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal, ha sido designado ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio del Moral Garcia.

Como primer y segundo motivos, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se alega infracción de ley, por indebida inaplicación de los artículos 248.1 , 249 , 250.1.6 º, 250.1.7 º y 257.1.1º del Código Penal .

1. La parte recurrente cuestiona, en rigor, el pronunciamiento absolutorio acordado por parte del Tribunal de instancia y disiente de la valoración probatoria por éste realizada.

2. Es preciso destacar la doctrina del Tribunal Constitucional que, al analizar el control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra sentencias absolutorias, en sentencias 45/2005 de 28.2 , 145/2009 de 15.6 , ha recordado que "la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur , es decir del derecho a poner en marcha un proceso, sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho, que ha sido configurado por este Tribunal como una manifestación especifica del derecho a la jurisdicción (por todas, SSTC 31/96 de 27.2 , 16/2001 de 29.1 ) y que no se agota en un mero impulso del proceso o mera comparecencia en el mismo, sino que de él derivan con naturalidad y necesidad los derechos relativos a las reglas esenciales del desarrollo del proceso ( SSTC 218/97 de 4.12 , 138/99 de 22.7 , 215/99 de 29.11 ). Y, por consiguiente, el análisis y la declaración de vulneración de los derechos procesales invocados es ajeno a la inexistencia de un derecho de la víctima del proceso penal a la condena penal de otro y ha de efectuarse tomando como referente el canon de los derechos contenidos en los artículos 24.1 y 2 C .E.".

   Por ende, la función de este tribunal se limita a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las Leyes en vigor reconocen. Supuesto este en que sí es posible declarar la nulidad de la sentencia penal absolutoria al haber sido dictada en el seno de un proceso penal sustanciado con lesión de las más esenciales garantías procesales de las partes, pues toda resolución judicial ha de dictarse en el seno de un proceso, respetando en él las garantías que le son consustanciales ( SSTC 215/99 de 29.11 , 168/2001 de 16.7 ), o en fin, por poder incurrir la sentencia absolutoria en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente, no satisfaciendo así las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( STC 45/2005 de 8.2 ).

   En efecto, las sentencias absolutorias, en relación con la constatación de la inexistencia de arbitrariedad o error patente, precisan de una motivación distinta de la que exige un pronunciamiento condenatorio, pues en estas últimas es imprescindible que el razonamiento sobre la prueba conduzca como conclusión a la superación de la presunción de inocencia. Como se decía en la STS nº 1547/2005, de 7 de diciembre , la necesidad de motivar las sentencias se refiere también a las absolutorias, "De un lado porque la obligación constitucional de motivar las sentencias contenida en los artículos 24.2 y 120.3 de la Constitución , así como en las Leyes que los desarrollan, no excluyen las sentencias absolutorias". "De otro, porque la tutela judicial efectiva también corresponde a las acusaciones en cuanto al derecho a una resolución fundada. Y de otro, porque la interdicción de la arbitrariedad afecta a todas las decisiones del poder judicial, tanto a las condenatorias como a las absolutorias, y la inexistencia de tal arbitrariedad puede ponerse de manifiesto a través de una suficiente fundamentación de la decisión".

   Sin embargo, no puede dejarse de lado que las sentencias absolutorias no necesitan motivar la valoración de pruebas que enerven una presunción existente a favor del acusado, contraria a su culpabilidad. Antes al contrario, cuentan con dicha presunción, de modo que en principio, para considerar suficientemente justificada una absolución debería bastar con la expresión de la duda acerca de si los hechos ocurrieron como sostiene la acusación. O, si se quiere, para ser más exactos, de una forma que resulte comprendida en el relato acusatorio. Pues de no ser así, no sería posible la condena por esos hechos.

3. En síntesis, la sentencia relata como hechos probados que con fecha 29 de enero de 2007, Bogamancha S.L., Bisa Islas Baleares S.A y Rimateos S.L. suscribieron con MSYS tres contratos de ejecución de instalación solar en la modalidad llave en mano y con suministro de materiales por parte de la empresa contratista. Comenzándose de inmediato las obras y acopio de materiales necesarios, girándose las correspondientes facturas por parte de MSYS a las referidas compañías.

   El 16 de noviembre de 2007, Unión Fenosa comunica a MSYS que la capacidad de evacuación de la red en la zona objeto del contrato se encuentra agotada, por lo que no es posible la concesión de un punto de conexión necesario para el desarrollo y conclusión del proyecto, iniciándose entonces por ambas partes gestiones encaminadas a conseguir la conexión que finalmente no se logró.

   Los acusados Arsenio , Edemiro , administradores solidarios de MSYS, Gumersindo e Teresa desconocían con antelación a la firma del contrato o en el momento de mismo de la firma que la concesión iba a ser denegada.

   Como consecuencia de lo anterior, el 27 de mayo de 2010, Bogamancha S.L., Bisa Islas Baleares S.A, y Rimateos S.L demandan a MSYS por incumplimiento de contrato. El 8 de noviembre de 2011, por parte del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid se condena a MSYS a abonar a los querellantes la cantidad de 1.485.183,88 euros, cantidad que no se ha hecho efectiva ya que MSYS fue declarada en concurso dos años después del cese de su actividad empresarial.

   MSYS carecía de bienes en el momento de la declaración del concurso. No ha quedado acreditado que con anterioridad a dicha fecha la entidad tuviera bienes de los que se apropiaran los imputados para hacer ineficaz la ejecución del procedimiento civil.

   El Tribunal de instancia fundamentó la sentencia absolutoria tras valorar la totalidad de las pruebas practicadas. El Tribunal de instancia indica que las declaraciones de los acusados y las de los testigos declarantes pusieron de relieve que aquéllos estaban desarrollando la obra para la construcción del parque de energía fotovoltaica y que el principal escollo que se encontraron fue la denegación por parte de la compañía distribuidora de energía (Unión Fenosa) de la concesión del punto de conexión y acceso a la red.

   El Tribunal de instancia no declara probado que los acusados conocieran, antes de la formalización del contrato, que la compañía Unión Fenosa no iba a autorizar tal conexión, por razones técnicas de saturación de la red en la zona. La Sala incide en la propia dicción de los contratos de ejecución que obran como prueba documental, en los que se infiere la obligación de los acusados de obtener los permisos para la conexión con el punto de evacuación a la red de la compañía distribuidora de energía.

   El Tribunal de instancia valora, a su vez, la declaración del perjudicado comparecido cuando éste manifestó que tenía conocimiento de que en el momento de formalización del contrato, y antes de su ejecución, no existía tal autorización sino que había que solicitarla. Así las cosas, la Sala concluye que la concesión o no de la autorización de conexión, esencial para la explotación del parque energético no dependía de los acusados, quienes nunca en el momento primigenio del desarrollo del proyecto con la firma del contrato aseguraron tener tal autorización, ni que la misma dependiera necesariamente de ellos.

   El Tribunal de instancia también valora la testifical de Juan Pablo cuando explicó que los acusados le contrataron como profesional para asesorarles a fin de solucionar el problema con Unión Fenosa. El testigo indicó que hizo algunas gestiones ante la mercantil Unión Fenosa, con ese fin, es decir, conseguir la conexión al punto de evacuación, e igualmente ante la Comisión Nacional de la Energía, recomendando que se acudiera a la vía contencioso-administrativa para solucionar este asunto. El testigo igualmente manifestó que a las reuniones que tuvieron acudió la propiedad con un asesor, un tal Cayetano , asumiendo ellos la gestión de la solución del problema.

   El Tribunal de instancia corrobora las explicaciones de dichos testigos con las manifestaciones de Fructuoso , representante legal de Bogamancha S.L., que manifestó que conoció la situación en la que se encontraba el proyecto, contratando a un técnico, Cayetano , que hizo gestiones con Unión Fenosa, dándoles finalmente la solución de la conexión en un punto de evacuación a 15 Kilómetros de donde se estaba ejecutando el proyecto, lo que no era rentable.

   El Tribunal de instancia también incide en que consta que la solicitud de autorización se efectuó varios meses después de firmar el contrato, y antes de contar con la autorización por parte de la distribuidora Unión Fenosa, se inició la ejecución de las obras, para lo que se precisó el acopio de materiales, lo que conllevó necesariamente el desembolso correspondiente. Resulta acreditada, para la Sala de instancia, la compra de equipos como los paneles fotovoltaicos, seguidores e inversores, con el consiguiente desembolso por parte de los perjudicados, pero también se declara probado que se contrató a un profesional, por parte de los acusados, a fin de que interviniera ante la distribuidora y otras instituciones relacionadas con este sector, para la consecución de la tan referida autorización. Estos extremos se refuerzan con la declaración del testigo Mauricio , que participó como abogado en la formalización de los contratos de ejecución del proyecto por parte de MSYS y fue secretario del Consejo de Administración durante el 2007. Dicho testigo manifestó que recordaba la existencia de reuniones entre ambas partes para ver quién dirigía las negociaciones con Unión Fenosa, asumiendo el cliente tal responsabilidad. Igualmente manifestó que se acudió a la Comisión Nacional de la Energía.

   El Tribunal de instancia constata que la solicitud por parte de la entidad MSYS de la autorización para la conexión al punto de evacuación fue tardía, cuatro meses después de firmado el contrato e incorrecta por la tensión solicitada. A pesar de los problemas que surgieron sobre tal autorización, se continuó con el desembolso por parte de la mercantil Bogamancha de sumas considerables de dinero para comprar los materiales necesarios, y durante un tiempo, no se informó a la referida mercantil de la dificultad para obtener los permisos de conexión al punto de evacuación, lo que denota, a juicio de la Sala de instancia, una muy deficiente gestión del proyecto por parte de los acusados a través de la mercantil MSYS, determinante de un claro incumplimiento de las obligaciones que mediante los contratos firmados asumieron los acusados. Así las cosas, los acusados fueron condenados ante la jurisdicción civil.

   Por lo que se refiere al delito de insolvencia punible, del que también fueron acusados, el Tribunal de instancia justifica también el pronunciamiento absolutorio dictado. La Sala de instancia indica que la inexistencia de activo, constatado en el informe emitido por el administrador concursal, no permite afirmar, sin más pruebas, que los acusados ocultaran o sustrajeran patrimonio de la sociedad para conducirla a una situación de insolvencia, en perjuicio de los querellantes. El Tribunal de instancia constata, conforme la documental incorporada en autos, que las cuentas de 2007 se depositaron en el Registro Mercantil. También sostiene, en atención a lo manifestado por el testigo Mauricio , que las cuentas se llevaban en una gestoría, entendiendo que existía un riesgo de descapitalización ya que era una sociedad con capacidad económica limitada, por la limitación en el acceso al crédito bancario.

   En consecuencia, el Tribunal expuso de manera lógica las razones probatorias para adoptar un pronunciamiento absolutorio.

   Con este acervo probatorio, el Tribunal de instancia consideraba que no se había practicado prueba bastante para justificar un pronunciamiento condenatorio. De ello, se desprende que la Audiencia ha dado cumplimiento a su deber de motivación y, al tiempo, ha dado satisfacción, paralelamente, al derecho a la tutela judicial efectiva que asiste a las partes. Los razonamientos de la Sala de instancia se compadecen con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, sin que puedan calificarse de arbitrarios ni tendenciosos.

   Por otro lado, cabe añadir, asimismo, que conforme a una jurisprudencia reiterada de esta Sala -en línea con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos-, no es posible revocar en esta instancia un fallo absolutorio con base en una nueva valoración de las pruebas practicadas, que es, en definitiva, lo que pretenden las recurrentes.

   Por todo ello, procede la inadmisión de los motivos, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como tercer motivo, las recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 240.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Cuestiona que la Sala de instancia les haya condenado al pago de las costas.

2. Sobre los conceptos de temeridad y mala fe -dice la sentencia de esta Sala 2177/2002, de 13 de septiembre -, que emplea el art. 240 LECrim que para establecer la condena en costas al querellante, la doctrina de esta Sala ya ha advertido la inexistencia de una definición legal, por lo que ha de reconocerse un cierto margen de valoración subjetiva en cada caso concreto. No obstante lo cual debe entenderse que tales circunstancias han concurrido cuando carezca de consistencia la pretensión acusatoria en tal medida que no puede dejar de deducirse que quien la formuló no podía dejar de conocer lo infundado y carente de toda consistencia de tal pretensión y, por ende, la injusticia de la misma, por lo que en tal caso debe pechar con los gastos y perjuicios económicos ocasionados a los acusados con tal injustificada actuación, sometiéndoles no sólo a la incertidumbre y angustia de ser acusado en un proceso penal, sino también a unos gastos que no es justo que corran de su cuenta.

3. El motivo no puede prosperar. El Tribunal de instancia constata temeridad y mala fe en la pretensión deducida por la querellante recurrente, por ser artificiosa y torticera como medio in extremis de cobrar una deuda de origen exclusivamente civil, a la vista de la ineficaz ejecución civil de la sentencia dictada en el juicio ordinario 1380/2010 del Juzgado de Primera Instancia número 47 de Madrid, y solicitando la totalidad de un importe ya reconocido en la sentencia civil dictada en el procedimiento ordinario.

Así las cosas, el Tribunal de instancia justifica las razones por las que considera la actuación procesal de la querellante temeraria y llevada a cabo con mala fe, por lo que no se aprecia en la imposición de costas atisbo alguno de arbitrariedad resultando plenamente justificada.

Procede, en consecuencia, la inadmisión del motivo conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Como cuarto motivo, las recurrentes alegan, al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , infracción de ley, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que constan en autos.

1. La parte recurrente relaciona una pluralidad de documentos que pondrían de manifiesto el error en la apreciación de la prueba. En concreto, relaciona los siguientes: carta de 16 de noviembre de 2007, emitida por Union Fenosa; carta de 28 de diciembre de 2007, firmado por el ingeniero Gumersindo y Arsenio ; resguardo de envío por burofax de la carta de 28 de diciembre de 2007; varias facturas; auto de febrero de 15 de Febrero de 2012, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid , mediante el que ordenaba la ejecución general de los bienes de MSYS 2004, S.L.; nota emitida por el Registro Mercantil en la que consta que MSYS 2004, S.L. ha incumplido la obligación legal de depositar las cuentas anuales de los ejercicios de los años 2009, 2010 y 2011; las cuentas anuales de MSYS 2004, S.L., cerradas a 31 de diciembre de 2007; carta de fecha 28 de mayo de 2008 emitida por Union Fenosa y dirigida a Bogamancha, S.L.; informe del administrador concursal de MSYS de fecha 2 de septiembre de 2013, designado por el Juzgado Mercantil en el Concurso Necesario de dicha Sociedad instado por las recurrentes, informe final del administrador concursal, y las Diligencias Previas núm. 3002/2016 del Juzgado de Instrucción núm. 29 de los de Madrid.

   Los documentos relacionados pondrían de manifiesto la errónea apreciación de la prueba. Ello condicionaría una nueva redacción de los hechos probados que permitiría condenar a los acusados.

2. Para que quepa estimar que ha habido infracción de ley por haber concurrido error en la apreciación de la prueba en los términos prevenidos en el artículo 849.2º de la LECrim la doctrina de esta Sala 2ª (entre otras muchas las SSTS 209/2012 de 23 de marzo ; 128/2013 de 28 de febrero ; 656/2013 de 28 de junio o la 475/2014 de 3 de junio ) ha consolidado la exigencia de los siguientes requisitos: 1º) Que haya en los autos una verdadera prueba documental y no de otra clase (testifical, pericial, confesión), es decir que sea un documento propiamente dicho el que acredite el dato de hecho contrario a aquello que ha fijado como probado la Audiencia, y no una prueba de otra clase, por más que esté documentada en la causa; 2º) Que este documento acredite la equivocación del Juzgador, esto es, que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezca como tal un elemento fáctico en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, es capaz de acreditar; 3º) Que, a su vez, ese dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto, el Tribunal, que conoció de la causa en la instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas, y habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la LECrim .; 4º) Por último, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto que tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar, porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos, de hecho o de derecho, que no tienen aptitud para modificar ( STS 27 de enero de 2015 ).

3. El motivo no puede prosperar. La parte recurrente relaciona una serie pormenorizada de documentos que no presentan el carácter de literosuficientes. La parte no constata en el factum transcrito declarado probado un elemento fáctico en contradicción con cada uno de los documentos que relaciona. Hace uso de los documentos relacionados para valorar, de forma distinta, lo ya valorado legítimamente por parte del Tribunal de instancia, lo que excede del cauce casacional empleado, y permite que nos remitamos al primero de los fundamentos jurídicos.

   Por todo lo expuesto, procede la inadmisión del presente motivo, de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En consecuencia, se dicta la siguiente: