AAP Girona 216/2017, 1 de Diciembre de 2017
| Ponente | JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO |
| ECLI | ES:APGI:2017:1126A |
| Número de Recurso | 701/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 216/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Girona, Sección 2ª |
Sección 2a Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.2)
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N.I.G.: 1702342120158029424
Recurso de apelación 701/2017 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes
Procedimiento de origen:Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 101/2015
Parte recurrente/Solicitante: SIERRA DORADA DEL SUR S.A.
Procurador/a: SHEILA CARA MARTIN
Abogado/a: Eduardo Arnaez Minguez
Parte recurrida: BANC DE SABADELL S.A.
Procurador/a:
Abogado/a:
AUTO Nº 216/2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, uno de diciembre de dos mil diecisiete
En fecha 2 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Incidente de oposición a la ejecución por motivos de fondo 101/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Blanes a
fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. SHEILA CARA MARTIN, en nombre y representación de SIERRA DORADA DEL SUR S.A. contra Auto de 23 de mayo de 2016 y en el que consta como parte apelada BANC DE SABADELL S.A.
El contenido de la parte dispositiva del auto contra el que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:
"Estimar parcialmente la oposición formulada por la Procuradora Sra. Cara Marín, en nombre y representación de la mercantil Nueva Sierra Dorada del Sur, S.A., contra la ejecución despachada en los presentes autos a instancia de Banco Sabadell, S.A. y, en consecuencia, se declara procedente que dicha ejecución siga adelante contra los ejecutados por la cantidad de 68.890,13 euros, que resulta de deducir del principal reclamado la cantidad correspondiente a la comisión declarada nula (69.010,13 - 120), más los intereses y costas que se devenguen en la presente ejecución, que se liquidarán en el momento procesal oportuno.
No se efectúa pronunciamiento expreso sobre las costas derivadas del presente incidente.".
El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrat D. Jose Isidro Rey Huidobro.
Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 29/11/2017.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.
El Auto de primera instancia estima parcialmente la oposición a la ejecución y declara nula por abusiva la cláusula financiera por la que se reclama la comisión por gestión de reclamación de cuotas aplicada en la liquidación, rechazando los otros motivos de oposición.
Interpone recurso de apelación la parte ejecutada que lo fue en su condición de fiadora de la Póliza de Préstamo mercantil a interés variable en la cual fue prestataria la entidad CIBERTECNO BLANES, S.L. y fiadora NUEVA SIERRA DORADA DEL SUR, S.A., interviniendo como representante de dicha entidad fiadora Don Jose Ángel, tal y como consta en la Diligencia de la Notario que intervino el otorgamiento de la misma.
Reitera la ejecutada NUEVA SIERRA DORADA DEL SUR S.A. la causa de oposición rechazada en primera instancia de inexistencia de obligación de pago, porque no suscribió el contrato de afianzamiento que sirve de base a la demanda ejecutiva, lo cual privaría de validez y eficacia al título que fundamenta la ejecución frente a ella.
Tiene razón esta parte recurrente que una vez alegada la causa de oposición consistente en carecer del carácter o representación con que se le demanda, prevista en el art. 559.1.1º LEC, por no ser fiadora de la prestataria, debió el órgano "a quo" entrar en el análisis de dicha causa y actuar conforme a lo previsto en el art. 559. 2 LEC, en vez de interpretar ese motivo de oposición como la alegación de una posible causa de nulidad del contrato que debería ventilarse en el procedimiento ordinario. Y ello es así, porque entre los diversos supuestos que pueden plantearse en la oposición por carecer el ejecutado del carácter o representación con que se le demanda, estarían el dirigir la demanda ejecutiva contra quien no ostenta la calidad que se le atribuye y en la cual se funda su ejecución.
Cierto es que en el art. 559 no se contemplan los supuestos de falta de legitimación "strictu sensu", como el caso en que la demanda ejecutiva se dirija frente a quien aparece como deudor en el título pero concurren circunstancias que desvirtúan la extensión al mismo de la responsabilidad. Sin embargo, a falta de previsión legal específica, han de interpretarse como incluidos en el precepto los casos de falta de legitimación, que es lo que aquí viene a oponerse al negar en la oposición la condición de fiadora de la coejecutada apelante, por lo que ha de entrar este tribunal en el análisis de esta causa de oposición.
Sostiene el recurso que la falta de firma del contrato de afianzamiento por parte de los legales representantes de la entidad NUEVA SIERRA DORADA DEL SUR, S.A., cuando en la fecha de la firma del contrato la sociedad estaba representada por dos administradores mancomunados, sin que ninguno de los dos aparezca como firmante en la documentación aportada por la ejecutante, conduce a dejar sin efecto la ejecución despachada.
No comparte este tribunal el criterio de quien recurre porque en primer lugar, cuando la Ley de Sociedades de Capital regula la representación de la sociedad, en sus arts 233 a 235, viene a atribuir a los administradores la doble facultad de gestores y de representantes de la sociedad.
Mientras para la función de gestión los administradores deben someterse a las decisiones de la Junta, la cual tiene competencias importantes en la materia, art. 160.b), en el ámbito de la representación es competencia exclusiva de los administradores, sin que la junta pueda nombrar apoderados o revocar los apoderamientos conferidos por los administradores.
Por eso, en función del órgano de administración que se adopte, los administradores, como representantes...
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