STS 1926/2017, 11 de Diciembre de 2017

En el recurso n.º 227/2013, seguido en la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, el 8 de junio de 2015 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

FALLAMOS,

que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo número 227/2013 seguido ante la Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, promovido por el Procurador de los Tribunales, Sr. Alperi Muñoz, en nombre y representación de DON Mario , contra la desestimación presunta de reclamación de responsabilidad patrimonial por presunta mala praxis y daños derivados de la asistencia sanitaria prestada en el Hospital Ramón y Cajal a la esposa del reclamante, DOÑA Rebeca , con resultado de su fallecimiento, declarando que la resolución recurrida es ajustada a Derecho, resultando que no procede acordar la responsabilidad patrimonial solicitada; con condena en costas a la parte recurrente en cuantía máxima de 2.000 euros

.

Contra la referida sentencia interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina el procurador don Miguel Alperi Muñoz, en representación de don Mario , manifestando, en síntesis, que

se ha producido un daño desproporcionado, daño que no cabía esperar de la intervención de mínima dificultad, el sufrimiento ha sido continuado y, de acuerdo con la doctrina de la culpa virtual, aplicada en la sentencia de contraste, se produce la inversión de la carga de la prueba, que viene a recaer sobre la demandada, quien, de acuerdo con la doctrina que invocamos debe de acreditar suficiente y fehacientemente, (lo que no ha realizado), que el resultado, el daño desproporcionado inferido nada tiene que ver con su actuación. Al no haberlo hecho así se presupone la culpa o negligencia, según aplica, acertadamente la sentencia de contraste

.

Y suplicó a esta Sala que estimando el recurso, se declare la nulidad de la sentencia recurrida, y se declare, dijo, la procedencia de la estimación de sus pretensiones.

Admitido a trámite, por diligencia de ordenación de 1 de septiembre de 2015 se dio traslado del escrito de interposición a las partes recurridas para que formalizaran su oposición.

Evacuando el traslado conferido, el Letrado de la Comunidad de Madrid, en la representación que ostenta de dicha Comunidad, formuló su oposición por escrito de 21 de septiembre de 2015, en el que manifestó que el recurso debe ser desestimado "ya que no concurre la identidad de hechos recogida en el artículo 96.1 de la Ley 29/98 ". También dice que debería ser inadmitido porque "la formalización no contiene la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida, no sólo porque la formalización no cita el precepto infringido, sino porque se habla sólo de daño desproporcionado". Añade, que "de estimarse la contradicción el recurso lo que pretende es una nueva valoración de la prueba --cosa vedada en la casación-- sin acreditar que la del juzgador a quo es arbitraria, ilógica o irracional". Y, en relación a la indemnización, se remite a su contestación a la demanda.

Por su parte, la representante procesal de la Compañía Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se opuso al recurso por escrito registrado en la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 14 de octubre de 2015 en el que interesó que se dicte sentencia declarando no haber lugar al recurso de casación, condenando a la recurrente al pago de las costas.

Practicados los emplazamientos oportunos, se remitieron los autos originales, así como el expediente administrativo, a esta Sala del Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones y personadas las partes, conforme a las reglas de reparto de asuntos de esta Sala, se remitieron a esta Sección Cuarta.

Mediante providencia de 4 de septiembre de 2017 se señaló para la votación y fallo el día 14 de noviembre del corriente y se designó como Magistrado Ponente al Excmo. Sr. don Pablo Lucas Murillo de la Cueva.

En la fecha acordada, 14 de noviembre de 2017, han tenido lugar la votación y fallo del presente procedimiento. Y el 28 siguiente se pasó la sentencia a firma de los magistrados de la Sala.

Los términos del litigio y la sentencia de instancia.

Doña Rebeca , de 33 años, aquejada de una esquizofrenia paranoide controlada, estaba casada con don Mario y era madre de una niña de corta edad. Ingresó en el Hospital Ramón y Cajal de Madrid el 6 de octubre de 2010 para ser sometida a una hemitiroidectomía (bocio polinodural) y a la práctica de una biopsia de nódulo folicular tiroideo. Se le dio de alta al día siguiente sin tratamiento antibiótico. Tenía entonces un dolor agudo en la garganta. Al persistir el fuerte dolor acudió a su centro de salud donde se le prescribieron antibióticos y antiinflamatorios.

El 11 de octubre de 2010 ingresó de nuevo en el Hospital Ramón y Cajal por empeorar su estado: tenía dificultades para respirar, no podía hablar y le dolía el oído. Se le apreció una infección en la zona operada con varios abcesos y se le practicaron drenajes en el quirófano detectándose en los análisis de orina las bacterias escherichia coli y staphilococus epidermidis . Tres horas después del drenaje se le tuvo que practicar una traqueotomía urgente ante el edema laríngeo y el compromiso respiratorio con espasmo laríngeo que le sobrevino e impidió su entubación. A partir de ese momento quedó con ventilación mecánica ingresada en la UVI y en un estado de angustia y agitación debido a que se le había suprimido el propofol con el que se trataba su enfermedad y que se le volvió a administrar.

El 15 de octubre de 2010 pasó a planta. Cuatro días después, el 19 de octubre, tuvo problemas respiratorios por los que se le retiró la cánula para limpiarla. A las 09:00 horas del 20 de octubre de 2010 el familiar que la acompañaba observó que no respiraba. Comprobado que se hallaba en parada cardiorrespiratoria y cianótica se le aplicaron las maniobras de recuperación y se le trasladó a la UVI donde llegó en estado probablemente hipóxico y se concluyó que, probablemente, se había obstruido la cánula por un tapón mucoso. Al día siguiente el 21 de octubre de 2010, el TAC reveló "intenso sufrimiento cortical difuso, sin respuesta a estímulos", Glasgow de 7, desconexión del medio y espasticidad. Cuando volvió a planta el 2 de noviembre de 2010 con diagnóstico de encefalopatía secundaria a la parada cardiorrespiratoria, se hallaba en estado de coma del que no salió en los seis meses que transcurrieron hasta su fallecimiento el 3 de junio de 2011.

Su marido, el Sr. Mario , reclamó ser indemnizado con 400.000€ porque sostuvo que la infección desencadenante del proceso que acabó con la vida de su esposa se produjo en el quirófano durante la intervención del 6 de octubre de 2010. Además, relató que desde que ingresó en el hospital el día 11 de octubre de 2010 hasta que fue atendida transcurrieron siete horas durante las cuales debió esperar en un pasillo. También se quejó de falta de información por parte de los facultativos, falta de diligencia en la aspiración de secreciones y, en especial, denunció que cuando se vio que no respiraba en la mañana del 20 de octubre de 2010 el equipo de reanimación no se encontraba en la planta y se tardaron diez minutos en disponer de él con el consiguiente retraso de las maniobras de rescate. Asimismo, adujo que mientras permaneció su esposa en coma no fue debidamente atendida a causa de lo cual le salieron escaras y que las condiciones higiénicas de la habitación en que se encontraba no fueron las adecuadas. En fin, afirmó que su hija menor, sus familiares y él mismo necesitaron asistencia psicológica, psiquiátrica y farmacológica. Todo ello determinaba para el reclamante un resultado desproporcionado que no estaba obligado a soportar y le hacía merecedor de la indemnización que pedía.

Ante la falta de respuesta de la Comunidad de Madrid, el Sr. Mario entendió desestimada su reclamación e interpuso el recurso contencioso-administrativo que dio lugar a la sentencia objeto del presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

La sentencia de instancia.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid desestimó las pretensiones del Sr. Mario .

Se sirvió para fundamentar su fallo del informe del Servicio de Medicina Preventiva y del emitido por la Inspección Médica, además de cuanto recoge la historia clínica.

Del primero de esos informes toma los siguientes extremos: (i) la tasa de infección en este procedimiento quirúrgico en 2010 fue de 0,75%; (ii) en la cirugía que se aplicó no es necesaria la administración de antibioterapia ni antes ni después; (iii) el mecanismo más habitual de infección urinaria por escherichia col i es por migración ascendente a través de la uretra y en el caso de staphilococus epidermidis la contaminación de la herida quirúrgica se suele producir por migración desde la piel de los bordes de la incisión quirúrgica colonizada por este microorganismo al lecho quirúrgico; (iv) no hubo fallos en la Central de Esterilización; (v) durante la estancia en el hospital de la Sra. Rebeca se mantuvieron los protocolos respecto de microorganismos multirresistentes.; (vi) la limpieza y la retirada de residuos se realizó según los protocolos.

Del informe de la Inspección Médica, la sentencia toma, entre otros, estos datos principales: (i) la cirugía aplicada es limpia y no necesita profilaxis; (ii) la infección de la herida en cirugía tiroidea es una complicación rara pero se trató adecuadamente; (iii) la Sra. Rebeca ingresó a las 14:22 horas del 11 de octubre de 2010 y a las 19:44 ya estaba hospitalizada, previa exploración completa a las 17:00; (iv) no hay datos suficientes para afirmar o negar que las aspiraciones de las secreciones el 19 de octubre de 2010 hasta la parada cardiorrespiratoria se hicieran o no con diligencia; (v) no hay datos sobre el tiempo transcurrido entre el momento en que se advirtió la parada cardiorrespiratoria y la realización de las maniobras de resucitación; (vi) las dosis de antipsicóticos que se le administraron estaban dentro del rango terapéutico; (vii) los cuidados hospitalarios entre el 21 de octubre de 2010 hasta junio de 2011 se ajustaron a los protocolos.

A partir de los anteriores elementos y de los demás que obran en las actuaciones la sentencia concluye que: (i) no se acreditó que la infección se contrajera en la intervención quirúrgica; (ii) se habían adoptado todas las medidas preventivas y de vigilancia frente a infecciones hospitalarias de pacientes intervenidos quirúrgicamente; (iii) no se puede establecer un nexo causal entre una indebida diligencia en la aspiración de secreciones derivadas de la traqueotomía y la posible anoxia y posterior parada cardiorrespiratoria; (iv) entre esa parada y la aplicación de maniobras avanzadas de resucitación transcurrieron 3 o 4 minutos; (v) consta el consentimiento informado de la paciente para la operación e información cumplida sobre su evolución; (vi) las dosis de neurolépticos estaban dentro del rango terapéutico; (vii) la Sra, Rebeca recibió cuidados de higiene diaria, nutrición, rehabilitación y postura.

Y dice, para terminar:

Circunstancias todas ellas que no han quedado desvirtuadas en modo alguno por el demandante, que ni siquiera ha solicitado la apertura de un periodo probatorio en esta Sede, encaminado a la probanza de los hechos que cita como controvertidos y antes examinados, todo lo que determina que no es posible el establecimiento del preciso nexo causal para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, debiendo ser desestimado el presente recurso

.

El escrito de interposición y la sentencia de contraste.

El Sr. Mario presenta como sentencia de contraste la dictada por esta Sala el 12 de noviembre de 2012 en el recurso de casación 1977/2011 , la cual, nos dice, tiene su origen en hechos totalmente similares. Explica que no dio lugar a los recursos de casación de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, y de la Comunidad de Madrid contra otra de la Sección Octava de la Sala de Madrid, estimatoria en parte de las pretensiones de responsabilidad patrimonial de la recurrente por las secuelas de la intervención quirúrgica a la que fue sometida.

Se trataba de una tiroidectomía y en el curso de ella se le seccionaron dos cuerdas vocales a la actora. En ambos casos, el de su esposa y en el de la sentencia de contraste, sigue diciendo el Sr. Mario , los litigantes han sufrido un daño desproporcionado que no están obligados a soportar, si bien el suyo es mucho mayor y la pretensión es la misma: que sea declarada la responsabilidad patrimonial de la Administración Sanitaria.

Añade que las circunstancias del caso, el resultado que se ha producido, tan alejado de las expectativas normales, impone la inversión de la carga de la prueba de tal manera que es la Administración demandada la que debe demostrar que el facultativo ha realizado su actuación profesional de acuerdo con la lex artis ad hoc.

A partir de aquí, el escrito de interposición se dedica a argumentar que, a juicio del Sr. Mario , no se ha acreditado ese extremo. Así, nos dice que no se advirtió en la información ofrecida para la obtención del consentimiento para la intervención quirúrgica del sufrimiento inexplicable al que fue sometida su esposa durante el largo período que duró su agonía. Invoca el principio res ipsa loquitur y deduce de él una presunción de culpa de la Administración ya que "el clamoroso resultado en sí mismo constituye prueba de la culpa o negligencia". En este sentido, observa que del informe de la Inspección Médica no cabe colegir de forma suficiente y fehaciente las causas de lo sucedido.

La oposición de la Comunidad de Madrid y de Zurich Insurance PLC, Sucursal en España.

(1º) La Administración madrileña dice que en esta modalidad de casación, el recurrente tiene el deber procesal de razonar la existencia de las identidades exigidas por la Ley de la Jurisdicción y la infracción que atribuye a la sentencia recurrida. Para el escrito de oposición el Sr. Mario no ha efectuado la relación precisa y circunstanciada de esas identidades, las cuales, por otra parte, añade la Comunidad de Madrid, no existen. Así, se fija en que en la sentencia de contraste se explica que no es un riesgo típico la sección de los nervios recurrentes que se produjo, mientras que en el caso de autos se informó, al pedir el consentimiento, que la infección de la herida es un riesgo de la intervención.

Además, destaca que el fallecimiento no fue consecuencia de la operación de tiroides y que los hechos recogidos en una y otra sentencia son totalmente dispares y los cursos mórbidos fueron completamente distintos.

Por último, apunta que el escrito de interposición tampoco contiene la infracción legal en que habría incurrido la sentencia de instancia y, en todo caso, pretende una nueva valoración de la prueba, lo cual está vedado en casación.

(2º) Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, pide, en primer lugar, que inadmitamos el recurso por falta de identidad entre la sentencia recurrida y la de contraste pues los hechos considerados en una y en otra no tienen nada que ver. Además, destaca que en el caso de la Sra. Rebeca el problema no vino de la intervención quirúrgica inicial sino de la infección que contrajo con posterioridad mientras que en el de la sentencia de contraste las secuelas derivaron de la intervención quirúrgica. Estas últimas, además, no eran un daño típico pero la infección de la Sra. Rebeca sí lo es. Ve también diferentes las pretensiones de las partes pues si en la sentencia aquí cuestionada se parte de una desestimación, en la de contraste se confirmó la estimación, aunque fuera en parte, fallada en la instancia.

Este escrito de oposición llama la atención, también, sobre una circunstancia que considera llamativa: el recurrente, dice, pretende que esta Sala vuelva a analizar los hechos ya declarados probados, reprochando a la de instancia no haber aplicado la teoría del daño desproporcionado. No obstante, recuerda que, según el informe del Servicio de Medicina Preventiva, se pusieron a disposición de la paciente los medios preventivos habituales, no era necesaria la profilaxis por tratarse de una intervención limpia y que el alta una vez realizada no fue precipitada ya que normalmente no se espera ni veinticuatro horas. Todas las intervenciones quirúrgicas, insiste, fueron correctas, las maniobras de resucitación se iniciaron en tres o cuatro minutos y se ignora la causa de la parada cardiorrespiratoria. Respecto de estos extremos se apoya en el informe por esta entidad aportado del antiguo Jefe del Servicio de Cirugía del Hospital de la Princesa de Madrid y del antiguo Jefe de Urgencias Quirúrgicas y profesor honorario del Departamento de Cirugía de la Universidad Autónoma de Madrid según el cual todos los profesionales que trataron a la paciente lo hicieron de manera correcta. Y destaca que el Sr. Mario no ha aportado un solo informe que respalde sus planteamientos.

Sobre el fondo, Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, se remite a los fundamentos y conclusiones a que llega la sentencia.

El juicio de la Sala.

El artículo 96.1 de la Ley de la Jurisdicción , aplicable al caso, circunscribe el recurso de casación para la unificación de doctrina a aquellos supuestos en los que "respecto de los mismos litigantes o de otros diferentes en idéntica situación y, en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se hubiere llegado a pronunciamientos distintos". Por eso, su artículo 97 exige a quien lo interponga que haga una "relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida". Exigencia a la que se añade la de que presente certificación de la sentencia o sentencias de contraste o, de haberse publicado, la indicación del periódico oficial en que tuvo lugar.

La jurisprudencia, de manera constante, tanto que a estas alturas no requiere de cita de sentencias, ha insistido en la imprescindible observancia de estos presupuestos y, también, en que es carga del recurrente justificar la concurrencia de las identidades sustanciales requeridas por el legislador y la infracción al ordenamiento jurídico en que habría incurrido la sentencia impugnada a través de este remedio procesal.

Tal como se desprende de la exposición que hemos hecho del contenido del escrito de interposición presentado por el Sr. Mario , no hay en él la relación precisa y circunstanciada de identidades requerida legalmente y tampoco nos indica la infracción en que habría incurrido la sentencia de la Sala de Madrid que está combatiendo.

Es verdad que nos explica que en ambos casos se trataba de una tiroidectomía y que en los dos se produjo un resultado desproporcionado, especialmente desgraciado en el de su esposa. Resultado en cuya desproporción insiste y que, en su opinión, determina la inversión de la carga de la prueba y la consecuencia de que la Administración Sanitaria madrileña no ha acreditado la corrección de la asistencia prestada. No obstante, estas circunstancias no son suficientes para establecer de la manera precisa y circunstanciada que quiere la Ley de la Jurisdicción la identidad sustancial imprescindible.

En realidad, por otra parte, es tarea imposible ya que los hechos no son coincidentes. En efecto, la infección es un riesgo típico de la tiroidectomía del que fue informada la Sra. Rebeca pero no lo es la sección de cuerdas vocales. Y, mientras la infección se apreció días después, fue en la operación cuando se produjo la lesión contemplada en la sentencia de contraste. Hay, pues, en este caso, un claro nexo causal que no se ha establecido en el de autos ni en el origen de la infección ni en las incidencias posteriores que condujeron a la parada cardiorrespiratoria. Se ha de resaltar en este sentido, que la sentencia que ha traído para contraste el Sr. Mario se fija, justamente, en la relación de causalidad entre la intervención quirúrgica y el daño existente el cual se debió, según recuerda, a un "accidente quirúrgico". Pues bien, no puede hablarse aquí de que se ofrecieran elementos para apreciar una relación de causalidad entre lo sucedido y la asistencia sanitaria.

De otro lado, tampoco encontramos en el escrito de interposición la identificación de la infracción al ordenamiento jurídico cometida por la sentencia de instancia. Ciertamente, le reprocha no haber tenido en cuenta los hechos producidos ni su carácter concluyente, premisa de la que hace depender todo su planteamiento. Sin embargo, no puede considerarse suficiente para tener por establecida una vulneración legal precisamente porque los hechos que se acreditaron, si bien relatan un curso absolutamente lamentable de los acontecimientos, no llegan a poner de manifiesto una actuación profesional apartada de los protocolos existentes.

Así, pues, la ausencia de los presupuestos legalmente exigidos para la comparación es suficiente para que rechacemos este recurso de casación para la unificación de doctrina.

Costas.

A tenor de lo establecido por el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción , habida cuenta de las circunstancias concurrentes en el asunto examinado, no hacemos imposición de costas.