SAP Madrid 439/2017, 13 de Noviembre de 2017
| Ponente | MARIA DEL CARMEN ROYO JIMENEZ |
| ECLI | ES:APM:2017:14423 |
| Número de Recurso | 219/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 439/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 13ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimotercera
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933911
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0095052
Recurso de Apelación 219/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 17 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 947/2014
APELANTE: MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA
PROCURADOR D./Dña. FEDERICO RUIPEREZ PALOMINO
D./Dña. Rosa y D./Dña. Jesús Carlos
PROCURADOR D./Dña. ARGIMIRO VAZQUEZ GUILLEN
APELADO: BERKLEY INSURANCE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA
PROCURADOR D./Dña. MARIA MACARENA RODRIGUEZ RUIZ
SENTENCIA Nº 439/2017
TRIBUNAL QUE LO DICTA
ILMO. SR. PRESIDENTE
D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS
Dña. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
Siendo Magistrado Ponente D. Mª CARMEN ROYO JIMÉNEZ
En Madrid, a trece de noviembre de dos mil diecisiete. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre indemnización de daños y perjuicios, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 17 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandantes-apelantes D. Jesús Carlos y DOÑA Rosa, representado por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y asistidos del Letrado D. Pedro García Valcarcel, de otra, como demandado-apelante MAPFRE S.A. SEGUROS GENERALES, representado por
el Procurador D. Federico Ruiperez Palomino y asistido del Letrado D. Mariano José Herrador Guardia, y de otra, como demandado-apelado W.R. BEKLEY INSURANCE EUROPED, LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA, representado por el Procurador Dª Mª Macarena Rodríguez Ruiz y asistido del Letrado D. Bernardo Ybarra Malo de Molina.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17, de Madrid, en fecha 21 de diciembre de 2016, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de Dña. Rosa y D. Jesús Carlos frente a W.R. BERLEY INSURANCE EUROPE LIMITED SUCURSAL EN ESPAÑA representada por la Procuradora Sra. Rodríguez Ruíz y MAPFRE SEGUROS EMPRESAS, COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. representada por el Procurador Sr. Ruipérez Palomino, debo:
-
- Absolver y absuelvo a W.R. Berkley Insurance Europe Limited Sucursal en España, de las peticiones de condena formuladas contra ella en la demanda
-
- Condenar y condeno a Mapfre S.A. Seguros a abonar a los actores la suma de 150.340 € más el interés legal de esa suma previsto en el art. 20 LCS desde la fecha de la demanda frente a la citada aseguradora
-
- Condenar y condeno a Mapfre S.A. Seguros a abonar las costas procesales causadas, salvo las derivadas de la intervención procesal de la demandada absuelta, respecto de las que no se realiza expresa imposición.".
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes, que fue admitido, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha 5 de abril de 2017, para resolver el recurso.
Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día 8 de noviembre de 2017 .
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.
Por el Juzgado de Primera Instancia nº 17 de MADRID, se dictó sentencia el 21 de diciembre del 2016, por la que estimaba la acción interpuesta por los Sres Rosa y Jesús Carlos, frente a la compañía de seguros MAPFRE SEGUROS EMPRESAS COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS ( en adelante MAPFRE), condenando a esta última a satisfacer a los actores la cantidad de 150.340,48 €, por los daños y perjuicios causados como consecuencia del fallecimiento de su hijo en el parto tras sufrir un hematoma subgaleal gigante, más los intereses del artículo 20 de la LCS y las costas.
A su vez la sentencia desestimaba la demanda frente a la compañía de seguros W.R.BERKLEY INSURANCE EUROPE LIMITED Sucursal ESPAÑA, (en adelante BERKLEY), en tanto que estimo una falta de legitimidad pasiva de la misma por tratarse de una póliza de grandes riesgos que rige la exclusión del artículo 44,2 de la LCS, en tanto que la reclamación se realizó fuera del periodo de cobertura de la póliza sin hacer de esta acción expresa condena en costas.
Se trataba de una reclamación por responsabilidad extracontractual, considerando que los ginecólogos que atendieron el parto de la Sra Rosa el día NUM000 del 2013, en el HOSPITAL000 de DIRECCION000 no actuaron con la diligencia debida, conforme a la LEX ARTIS, provocando la causa del fallecimiento del menor como se desprende del informe de la autopsia practicada y del informe pericial de la Sra Noelia .
La sentencia considero que si bien la se trata de una medicina curativa en donde la obligación es de medios y no de resultado, aun cuando no consta que los medios empleados no fueran los adecuados para el parto en cuestión, aplica la teoría del daño desproporcionado, considerando que en este caso la causa del fallecimiento se debió a un incorrecto uso de la ventosa pues no se ha probado otro traumatismo que pudiera producir el hematoma sugaleal.
Frente a dicha resolución, recurren los actores, por la absolución de la compañía de seguros BERKLEY, ya que la excepción de imperatividad de la LCS en el seguro de grandes riesgos, es aplicable solo entre partes contratantes y no es oponible a terceros.
BERKLEY, se opuso al recurso alegando que esta cuestión es novedosa pues no se alegó en la primera instancia, y además no produce perjuicio alguno a la parte actora, en tanto que el siniestro queda cubierto por la compañía de seguros MAPFRE, que sustituyó a BERKLEY en el aseguramiento de la responsabilidad civil del SEGURO MURCIANO DE LA SALUD, y aun cuando ocurrió el siniestro la póliza que estaba vigente era con BERKLEY, cuando se produjo la reclamación ya estaba vigente la de MAPFRE, la cual ha reconocido la vigencia de su póliza.
Por su parte MAPFRE también recurre en apelación la resolución alegando error en la no apreciación de la prescripción de la acción de responsabilidad extracontractual, pues el die a quo fijado en la resolución no es el correcto fijándose como dia a quo el día de la entrega de la anatomía patológica cuando debía ser el día del fallecimiento .
Error en la valoración de la prueba respecto de la apreciación de la negligencia profesional y en la aplicación de la teoría del daño desproporcionado.
Los actores se opusieron a dicho recurso.
Respecto del recurso interpuesto por la parte actora por la estimación de la excepción de falta de legitimidad pasiva de la codemandada BERKLEY.
En relación a las clausulas "claims made " que contempla el artículo 73 párrafo segundo de la LCS destacamos FJ TERCERO de la reciente sentencia de la Sala de lo Civil del TS de fecha 14-2-2011, nº 87/2011, rec. 1750/2006 :
" TERCERO.-(.....)
Definido el seguro de responsabilidad civil por el artículo 73 LCS como aquel por el que el asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la Ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a Derecho, es bien conocido el debate doctrinal sobre si lo decisivo es el hecho causante de la obligación, el nacimiento de la obligación misma o la reclamación del perjudicado. Esta Sala, en línea con la postura mantenida por una destacada doctrina científica, ha declarado ( STS de 3 de julio de 2009, RC núm. 2688/2004 EDJ 2009/143735) que la deuda de indemnización nace de manera inmediata cuando se verifica el hecho dañoso del que deriva, y que es la causa del siniestro que se encuentra en el origen de la obligación derivada de la responsabilidad civil. Como a partir del momento en que se produce el hecho dañoso, el patrimonio del asegurado se ve gravado por el adeudo generado por aquel y surge el débito de responsabilidad, ha de concluirse que el siniestro en el seguro de responsabilidad civil coincide con el nacimiento de la deuda generada por el hecho dañoso. La sentencia de 14 de junio de 2002 (RC núm. 3847/96 ) EDJ 2002/22233, en relación con la redacción originaria del artículo 73 de la Ley de Contrato de Seguro EDL 1980/4219, declaró que la jurisprudencia de esta Sala interpretaba dicho artículo identificando siniestro con hecho causante y no con reclamación del perjudicado, lo que implica en que el deber de indemnizar nazca desde que se originan los daños y como reacción frente a ellos.
Con arreglo a este criterio, las cláusulas de delimitación temporal o "claims made " que buscan desplazar la deuda de responsabilidad al momento en que se produce la reclamación, al margen del seguro vigente al producirse el siniestro, han sido aceptadas por la jurisprudencia únicamente en tanto fueran en beneficio y no perjudicaran los derechos del asegurado o perjudicado, reputándose como lesivas en caso contrario ( SSTS de 20 de marzo de 1991 y 23 de abril de 1992 EDJ 1992/3945, la cual declara que una interpretación contraria llegaría al absurdo de excluir de la cobertura daños causados en fecha próxima a la expiración de la póliza pero que los asegurados no hubieran podido comunicar a la aseguradora porque nada se les habría reprochado ni...
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