ATS, 31 de Octubre de 2017
| Ponente | DIEGO CORDOBA CASTROVERDE |
| ECLI | ES:TS:2017:12265A |
| Número de Recurso | 3591/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 31 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 31/10/2017
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 3591/2017
Materia: COM NACI DE LOS MERCADOS Y LA COMPETENCIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
Secretaría de Sala Destino: 003
Transcrito por: AVJ
Nota:
R. CASACION núm.: 3591/2017
Ponente: Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Mª Angeles Moreno Ballesteros
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde
D. Jose Juan Suay Rincon
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 31 de octubre de 2017.
La Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha dictado, con fecha 4 de abril de 2017, sentencia -rectificada por auto de 24 de mayo siguiente- por la que se desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Ooiga Telecomunicaciones, S.L., contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 16 de octubre de 2014, por la que se resuelve el conflicto de interconexión presentado por la citada mercantil frente a Cableuropa, S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U. por suspensión de pagos en interconexión de un tráfico generado en Rumanía con destino numeración de tarificación adicional.
En lo que aquí interesa, esto es, en relación con la competencia de la CNMC atendidas las funciones y facultades que tiene encomendadas, la sentencia, remitiéndose a sentencias anteriores de la misma Sala, invoca la STS de 28 de junio de 2011 para poner de manifiesto que dicha sentencia indica que la carencia competencial de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (hoy CNMC) se ciñe a las "consecuencias meramente patrimoniales" de los incumplimientos, para concluir que «el desbloqueamiento de unos pagos retenidos excede de una medida exclusivamente económica o patrimonial, incidiendo palmariamente en la evitación de distorsiones en la competencia en el ámbito de la interconexión entre operadores».
Añade que el art. 51 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones (LGTel) otorga competencia a la CNMC para intervenir en los conflictos generados por tráfico irregular, y que la competencia del regulador está fuera de duda conforme a los arts. 6.4 , 12 , 15 y 70 de la citada Ley , para intervenir en caso de conflicto de interconexión y, en particular, en los conflictos que se generen por retención de pagos de interconexión y tráfico irregular, tratándose además de una cuestión de relevancia pública.
La procuradora D.ª Rosalía Rosique Samper, en representación de Ooiga Telecomunicaciones, S.L., y asistida del letrado D. Pablo Rovar Ropero, ha preparado recurso de casación contra la citada sentencia de 4 de abril de 2017, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (procedimiento ordinario 641/2014).
La parte recurrente considera que la sentencia infringe los arts. 51.2 , 12 , 15.1b y 70 de la Ley 9/2014, General de Telecomunicaciones , y 6.4 de la Ley 3/2013 , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y a Competencia, todos ellos en relación con el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 . Alega, en síntesis, que el art. 51.2 LGTel determina que mediante Real Decreto «se establecerán [...], y los casos en que los prestadores de servicios de comunicaciones electrónicas retengan los correspondientes ingresos por interconexión u otros servicio», y que el desarrollo reglamentario al que se refiere la Ley no se ha producido hasta el Real Decreto 381/2015, de 14 de mayo, que entró en vigor con posterioridad a que se produjeran los hechos aquí enjuiciados. Por ello, considera que «En el momento del tráfico irregular objeto del conflicto de interconexión, la CNMC tenía competencia para decidir sobre conflictos de interconexión única y exclusivamente en lo que respecta al bloqueo de numeración por tráfico irregular, pero no así en lo relativo a la retención de los pagos, pues tal competencia no se hizo efectiva hasta que, posteriormente, tuvo lugar la entrada en vigor del RD 381/2015, que fue el que determinó las condiciones y supuestos en los que los operadores podían retener los pagos. Antes de este momento [...] la cuestión sobre la retención de pagos era una cuestión de naturaleza puramente contractual, que había de determinarse en función de las obligaciones contenidas en cada uno de los contratos que unen a los diversos operadores de la cadena del tráfico, lo que había que analizarse desde el punto de vista del derecho civil, y en el orden jurisdiccional civil, no en el orden contencioso administrativo».
Para la apreciación del interés casacional objetivo la parte recurrente invoca la letra a) del artículo 88.2 LJCA , y la letra d) del apartado 3 del citado artículo 88.
En cuanto al artículo 88.2.a) LJCA , afirma la recurrente que la sentencia recurrida efectúa una interpretación de las normas del Derecho estatal contradictoria con la efectuada por el Tribunal Supremo en su sentencia de 10 de noviembre de 2016 (RC 229/2014 ). Invoca asimismo la presunción de interés casacional establecida en el artículo 88.3.d) LJCA , al haber sido emitida la sanción por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.
Por último, alega que el Tribunal Supremo, a raíz de la STS de 28 de junio de 2011 (RC 5732/2008 ), seguida por las sentencias de 14 de noviembre de 2011, 18 de enero y 24 de abril de 2012 y 18 de enero de 2013, inicia una jurisprudencia que va delimitando el alcance las facultades de decisión del regulador del mercado de las comunicaciones electrónicas, pero que todas esas sentencias se refieren al pago de las cantidades correspondientes a las cláusulas penales contenidas en los contratos que vinculan a los operadores. Añade que la STS de 10 de noviembre de 2016 (RC 229/2014 ) sí que trata de un asunto que tenía por objeto un conflicto de interconexión, y si, conforme al artículo 1.6 del Código Civil , son necesarias al menos dos sentencias del Tribunal Supremo para considerar que existe jurisprudencia, «[...] consideramos que este recurso de casación que ahora nos ocupa es una buena oportunidad para dictar una segunda Sentencia y sentar, formar jurisprudencia sobre esa concreta cuestión».
La Sala de instancia tuvo por preparado el recurso por auto de 3 de julio de 2017, ordenando el emplazamiento de las partes para su comparecencia dentro del plazo de treinta días ante esta Sala, así como la remisión de los autos originales y del expediente administrativo.
Se han personado ante esta Sala la mercantil Ooiga Telecomunicaciones, S.L., en concepto de parte recurrente, y Digi Spain Telecom, S.L.U. y el abogado del Estado, en concepto de partes recurridas, manifestando ambas su oposición a la admisión del presente recurso.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, Magistrado de la Sala.
La sentencia contra la que se prepara el presente recurso de casación desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto por la mercantil Ooiga Telecomunicaciones, S.L., contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 16 de octubre de 2014, por la que se resuelve el conflicto de interconexión presentado por la citada mercantil frente a Cableuropa, S.A.U. y Telefónica de España, S.A.U. por suspensión de pagos en interconexión de un tráfico generado en Rumanía con destino numeración de tarificación adicional.
La Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, introduce en su Disposición Final Tercera una reforma del recurso de casación contencioso-administrativo con la finalidad de intensificar las garantías en la protección de los derechos de los ciudadanos. Tal y como se señala en el Preámbulo de la Ley, « [...] con la finalidad de que la casación no se convierta en una tercera instancia, sino que cumpla estrictamente su función nomofiláctica, se diseña un mecanismo de admisión de los recursos basado en la descripción de los supuestos en los que un asunto podrá acceder al Tribunal Supremo por concurrir un interés casacional [...]». Es por tanto carga del recurrente argumentar de forma suficiente las razones por las cuales concurre el interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, sin que la mera invocación de los supuestos previstos en la norma satisfaga dicha necesidad.
Junto a la invocación del artículo 88.2.a) de la LJCA , en el escrito de preparación se invoca el apartado d) del artículo 88.3 de la LJCA para razonar la concurrencia del interés casacional. Centrándonos en este último, conviene aclarar que la presunción recogida en el citado apartado del precepto no es absoluta pues el propio artículo 88.3, in fine, permite inadmitir (mediante «auto motivado») los recursos inicialmente beneficiados por la presunción cuando este Tribunal Supremo «aprecie que el asunto carece manifiestamente de interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia».
Con relación a este inciso del precepto procede puntualizar que la inclusión del adverbio «manifiestamente» implica que la carencia de interés ha de ser claramente apreciable, sin necesidad de complejos razonamientos o profundos estudios del tema litigioso (así se caracterizó por la jurisprudencia constante esta locución al hilo del antiguo artículo 93.2.d) LJCA en su inicial redacción, que configuraba como causa de inadmisión del recurso de casación la consistente en carecer manifiestamente de fundamento el recurso).
Pues bien, aplicando estas premisas al caso que nos ocupa, hemos de concluir que la cuestión planteada y las alegaciones desplegadas en el escrito de preparación no pueden considerarse a priori manifiestamente carentes de interés casacional.
En efecto, aunque esta Sala ya ha dictado sentencias referidas a la competencia de la CNMC en conflictos de interconexión - SSTS de 10 de noviembre de 2016 (casación 229/2014 ) y 23 de marzo de 2017 (casación 2420/2014 )-, y se resolvieron los recursos bajo la premisa de que «determinados aspectos de las relaciones entre operadores, aun siendo elementos de los acuerdos exigidos por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, tienen una naturaleza patrimonial y escapan a sus facultades de control», sin embargo dichas sentencias no estudian el mismo supuesto que el ahora examinado.
Así, aunque todos los supuestos parten de la existencia de conflictos de interconexión, la cuestión concreta que se dilucidó en la sentencia de 10 de noviembre de 2016 era si la CNMC era competente para resolver sobre la compensación unilateral de créditos acordada por una de las empresas afectadas, y la sentencia de 23 de marzo de 2017 dilucidó si la referida Comisión era competente para resolver sobre una modificación unilateral de un acuerdo general de interconexión, mientras que la sentencia aquí objeto de casación trata sobre la competencia de la CNMC para conocer sobre una retención de pagos realizada por una de las mercantiles afectadas con base en un tráfico irregular.
Y desde esta perspectiva se considera necesario aclarar la jurisprudencia de esta Sala en el sentido de resolver si la CNMC resulta competente para conocer sobre las consecuencias patrimoniales de un conflicto de interconexión, en concreto, y como hemos dicho, sobre la retención de pagos en interconexión de tráfico acordada por una operadora como consecuencia de la existencia de un tráfico irregular.
Por ello, y en debido cumplimiento de lo previsto en el artículo 90.4 LJCA , declaramos que la cuestión planteada por la parte recurrente presenta interés casacional objetivo consistente en determinar, a la vista de los artículos 12.5 , 15 y 70.2.d ) y g) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 6.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, si la CNMC resulta competente para conocer sobre las consecuencias patrimoniales de un conflicto de interconexión, en concreto, sobre la retención de pagos en interconexión de tráfico acordada por una operadora como consecuencia de la existencia de un tráfico irregular.
Conforme a lo dispuesto por el artículo 90.7 este auto se publicará íntegramente en la página web del Tribunal Supremo.
Procede comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto, como dispone el artículo 90.6 de la LJCA y conferir a las actuaciones el trámite previsto en los artículos 92 y 93 de la LJCA , remitiéndolas a la Sección Tercera de esta Sala, competente para su sustanciación y decisión de conformidad con las reglas de reparto.
Por lo anterior,
La Sección de Admisión
-
) Admitir el recurso de casación núm. 3591/2017 preparado por la representación de Ooiga Telecomunicaciones, S.L. contra la sentencia de 4 de abril de 2017, dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en el procedimiento ordinario 641/2014.
-
) Declarar que la cuestión planteada en el recurso que presenta interés casacional objetivo para la formación de la jurisprudencia consiste en interpretar los artículos 12.5 , 15 y 70.2.d ) y g) de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones , en relación con el artículo 6.4 de la Ley 3/2013, de 4 de junio , de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en orden a aclarar si la CNMC resulta competente para conocer sobre las consecuencias patrimoniales de un conflicto de interconexión, en concreto, sobre la retención de pagos en interconexión de tráfico acordada por una operadora como consecuencia de la existencia de un tráfico irregular.
-
) Se ordena publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
-
) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
-
) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección tercera de esta Sala Tercera, a la que corresponde con arreglo a las normas sobre reparto de asuntos.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce
D. Diego Cordoba Castroverde D. Jose Juan Suay Rincon Dª. Ines Huerta Garicano
