ATS, 23 de Octubre de 2017
| Ponente | INES MARIA HUERTA GARICANO |
| ECLI | ES:TS:2017:12216A |
| Número de Recurso | 1493/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Casación Contencioso-Administrativo ( |
| Fecha de Resolución | 23 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Fecha del auto: 23/10/2017
Tipo de procedimiento: R. CASACION
Número del procedimiento: 1493/2017
Materia: OTROS SUPUESTOS EXTRANJERIA
Submateria:
Fallo/Acuerdo: Auto Admisión
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 101
Secretaría de Sala Destino: 005
Transcrito por:
Nota:
R. CASACION núm.: 1493/2017
Ponente: Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano
Letrada de la Administración de Justicia: Secretaría Sección 101
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: PRIMERA
A U T O
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente
D. Manuel Vicente Garzon Herrero
D. Segundo Menendez Perez
Dª. Celsa Pico Lorenzo
D. Emilio Frias Ponce
Dª. Ines Huerta Garicano
En Madrid, a 23 de octubre de 2017.
PRIMERO .- La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura (Sección Primera) dictó sentencia -nº 34, de 23 de febrero de 2017-, confirmatoria en apelación (nº 17/17 ) de la nº 117/16 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres, que desestimó el P.A. 123/16 , deducido por Dña. Mónica frente a la resolución de la Subdelegación del Gobierno de 22 de abril de 2016 (confirmada en reposición), por la que, en aplicación del art. 53.1.a) de la L.O. 4/00 , acuerda su expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada durante un período de tres años.
En dicha resolución administrativa constan, como hechos probados: 1) Que la aquí recurrente, nacional de Marruecos y nacida el NUM000 de 1995, reside desde los 8 años en España, con su familia; 2) Se encuentra en situación irregular al habérsele denegado la autorización de residencia hasta en once ocasiones (24 de mayo de 2010 y 21 de junio de 2011, en las que se denegaron sendas solicitudes de residencia de larga duración; 28 de junio de 2007, 25 de febrero de 2014, 13 de marzo y 20 de octubre de 2015 y 7 de abril de 2016, denegatorias de solicitudes de autorización de residencia por circunstancias excepcionales; y, en resoluciones de 21 de marzo, 14 de diciembre de 2011 y 22 de octubre de 2013, se denegaron otras tantas solicitudes de residencia temporal inicial, siendo la última resolución denegatoria de residencia por circunstancias excepcionales, de 22 de abril de 2016, una vez iniciado el expediente que concluyó con la resolución de expulsión, confirmada por las sentencias aquí impugnadas); 3) La causa de la denegación ha sido siempre carecer de trabajo y de ingresos propios, siendo insuficientes los medios económicos con los que cuenta la unidad familiar.
SEGUNDO .- La sentencia del Juzgado -confirmada en apelación- entendió que, siendo incuestionable la situación de estancia irregular de la actora, desde la STJUE de 23 de abril de 2015, ya no cabía aplicar la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (sentencias de 21 de abril de 2006 , 22 y 28 de febrero de 2007 ), conforme a la cual, en supuestos de estancia irregular, la sanción principal era la multa, requiriendo la expulsión, en cuanto sanción más grave y secundaria, una específica motivación, por lo que «en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la Ley española de extranjería, la Administración ya no podrá multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular en España, salvo en los casos excepcionales previstos en la Directiva 2008/115/CE, y los Tribunales españoles no podrán sustituir la sanción de expulsión por una multa......Al margen de ello, el arraigo que se invoca no justificaría dejar sin efecto la sanción de expulsión, pues desde el año 2004 a la hoy recurrente se le han denegado en diez ocasiones la autorización de residencia, por lo que el haber desatendido su obligación de abandonar nuestro país como consecuencia de esas denegaciones no puede aducirse para dejar sin efecto la orden de expulsión».
La sentencia de la Sala de Cáceres rechazó las alegaciones impugnatorias de la apelante relativas a su situación de arraigo familiar y social, causa de no devolución conforme al art. 5.b) de la Directiva 2008/115/CE , siendo de aplicación el art. 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y la doctrina del TEDH, así como infracción del principio de proporcionalidad ( art. 131 Ley 30/92 ), con los siguientes argumentos: a) «no puede sostenerse una situación de arraigo, basada en la estancia prolongada en territorio español, al extranjero que se mantiene en España vulnerando decisiones firmes que conllevan la obligación de abandonarla.......El art. 5 de la Directiva prevé como causa de no devolución, el arraigo familiar, debe entenderse el mismo, a nuestro juicio, limitado al concepto de "familiares reagrupables" del art. 17.1 de la L.O. 4/00.......tratándose de convivencia con ascendientes y hermanos, deben de acreditarse, como establece la STSJ de Madrid de 30/11/2016, rec. 6157/2016 , otras circunstancias concurrentes como, pudieran ser la vulnerabilidad social, las circunstancias de salud o la dependencia económica, que pudieran justificar la referida excepción, lo que, sin embargo, no acontece en el supuesto de autos, puesto que consta acreditado en autos la muy escasa capacidad económica de los progenitores para atender las necesidades básicas de la familia»; b) Niega la vulneración del art. 8 del CEDH y la doctrina del TEDH porque se trata de una persona mayor de edad que lleva más de 10 años incumpliendo su obligación de salida de España, acordada en resoluciones administrativas firmes, que carece de ingresos para atender a sus necesidades y que los progenitores con los que convive tampoco tienen capacidad económica suficiente; c) Por último y en relación al principio de proporcionalidad, insiste que, desde la STJUE de 23 de abril de 2015, ya no cabe imponer la sanción de multa, «amén de que en el caso que analizamos el incumplimiento reiterado y consciente, durante muchos años, de la obligación de abandonar España, justifica la proporcionalidad de la expulsión».
TERCERO .- La representación procesal de Dña. Mónica presentó escrito de preparación de recurso de casación, en el cual, tras justificar el cumplimiento de los requisitos relativos al plazo, legitimación y recurribilidad de la resolución, identificó, como normas que consideraba infringidas, el art. 5.b) de la Directiva 2008/115 CE, art. 8 CEDH y art. 131 de la Ley 30/92 , justificando que han sido relevantes y determinantes de la decisión adoptada en la sentencia de apelación, y, en razón de todo ello, invoca, como supuestos de interés casacional objetivo, además de los previstos en los apartados a) y f) del artículo 88.2 -cuya cita es meramente formal, sin justificación de la concurrencia de los supuestos a los que se refieren tales apartados-, el establecido en el apartado c) «Afecte a un gran número de situaciones, bien en si misma o por trascender del caso objeto del proceso».
En relación con este último supuesto, el recurrente entiende que, sin perjuicio del interés particular de la recurrente, el recurso presenta un innegable interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, con trascendencia a un gran número de situaciones en razón de que la sentencia de la Sala de Cáceres afirma que el incumplimiento de la obligación de abandonar el territorio nacional como consecuencia de once resoluciones firmes denegatorias de otras tantas solicitudes de residencia instadas por quien, desde los 8 años, reside en España con sus padres y hermanos (uno de los cuales, se afirma, tiene nacionalidad española), impiden apreciar el arraigo familiar o social, o, lo que es lo mismo, si la existencia de arraigo familiar o social en España cede o desaparece por el hecho de existir resoluciones administrativas incumplidas que comportaban la obligación de abandonar el territorio nacional.
CUARTO .- La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en auto de 15 de marzo de 2017 , tuvo por preparado el recurso, ordenando el emplazamiento de las partes ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en el plazo de treinta días, con remisión de los autos originales y del expediente administrativo, personándose en forma y plazo el recurrente y la Administración recurrida.
Es Magistrado Ponente la Excma. Sra. D.ª Ines Huerta Garicano, Magistrada de la Sala.
PRIMERO .- El escrito de preparación ha sido presentado en plazo ( artículo 89.1 de la LJCA ), contra sentencia susceptible de casación ( artículo 86 LJCA , apartados 1 y 2) y por quien está legitimado, al haber sido parte en el proceso de instancia ( artículo 89.1 LJCA ), habiéndose justificado tales extremos y los demás requisitos exigidos en el artículo 89 LJCA , invocando, correctamente, el supuesto de interés casacional previsto en el apartado c) del artículo 88.2.
SEGUNDO .- Dicho cuanto antecede, esta Sección de Admisión aprecia interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en los términos alegados por la recurrente, pues la cuestión planteada trasciende del caso ya que, de forma notoria, es susceptible de incidir en un número considerable de situaciones, al poder afectar a los extranjeros que entraron en España con su familia, cuando eran menores -por tanto, con arraigo social o familiar- y que, llegados a la mayoría de edad, se encuentran en situación irregular, habiendo incumplido resoluciones administrativas firmes que comportaban la obligación de salida del territorio nacional, lo que evidencia la conveniencia de un pronunciamiento de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo acerca de si el arraigo familiar o social que ostenta el extranjero que llegó a España, siendo menor, en unión de sus padres y hermanos, con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes.
En consecuencia y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 88.1 LJCA , en relación con el artículo 90.4 de la misma, procede admitir a trámite este recurso de casación, y, en consonancia con esta cuestión, la Sección de Admisión concreta que la norma jurídica que, en principio, ha de ser objeto de interpretación, es el artículo 5.b de la precitada Directiva 2008/115/CE .
TERCERO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.7 LJCA , este auto se publicará en la página web del Tribunal Supremo.
La Sección de Admisión
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) Admitir a trámite el recurso de casación preparado por la procuradora Dña. Mª Dolores Mariño Gutiérrez, en representación de Dña. Mónica , contra la sentencia de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, nº 34, de 23 de febrero de 2017, dictada en el recurso de apelación nº 17/17 , confirmatoria de la sentencia -nº 117/16, de 10 de noviembre- del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Cáceres (P.A. 123/16 ).
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) Precisar que la cuestión que presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia es determinar, si el arraigo familiar o social que ostenta el extranjero que llegó a España, siendo menor, en unión de sus padres y hermanos, con los que reside, cede o desaparece, a efectos de aplicar el art. 5.b de la Directiva 2008/115/CE , cuando, una vez alcanzada la mayoría de edad, incumple la obligación de abandonar el territorio nacional, consecuencia de la denegación/es de solicitud/es de autorización de residencia en resolución/es administrativas firmes.
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) Identificar como norma jurídica que, en principio, debe ser objeto de interpretación: artículo 5.b de la Directiva 2008/115/CE .
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) Publicar este auto en la página web del Tribunal Supremo.
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) Comunicar inmediatamente a la Sala de instancia la decisión adoptada en este auto.
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) Para la sustanciación del recurso, remítanse las actuaciones a la Sección Quinta de esta Sala Tercera, a la que corresponde el enjuiciamiento del recurso con arreglo a las vigentes normas de reparto.
Así lo acuerdan y firman.
D. Luis Maria Diez-Picazo Gimenez, presidente D. Manuel Vicente Garzon Herrero D. Segundo Menendez Perez
Dª. Celsa Pico Lorenzo D. Emilio Frias Ponce Dª. Ines Huerta Garicano
