SAP Melilla 58/2017, 18 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIANO SANTOS PEÑALVER |
| ECLI | ES:APML:2017:193 |
| Número de Recurso | 18/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 58/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Melilla, Sección 7ª |
AUD. PROVINCIAL DE MALAGA SECC. N. 7 MELILLA
Modelo: N10250
EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA
Tfno.: 952698926/27 Fax: 952698932
Equipo/usuario: MFI
N.I.G. 52001 41 1 2015 1015791
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de MELILLA
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000124 /2015
Recurrente: Estanislao
Procurador: MARIA LUISA MUÑOZ CABALLERO
Abogado: SALOMÓN SERFATY BITTÁN
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Ana María
Procurador:, MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ
Abogado:, MONICA TREJO GUTIERREZ
SENTENCIA Nº 58/17
ILTMOS. SRES
Don FEDERICO MORALES GONZÁLEZ
Presidente
Don MARIANO SANTOS PEÑALVER
Don JUAN RAFAEL BENÍTEZ YÉBENES
Magistrados
En Melilla a 18 de octubre de 2017
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Divorcio contencioso nº 124/15, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla, recurso al que ha correspondido en nº de Rollo 18/17, en los que aparece como parte apelante D. Estanislao, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª María Luisa Muñoz Caballero y defendido por el Letrado D. Salomón Serfaty Bittán, y como parte apelada, el Ministerio Fiscal y Dª Ana María, representada esta última por la
Procuradora de los Tribunales Dª Belén Puerto Martínez y defendida por la Letrada Dª. Mónica Trejo Gutiérrez, habiendo sido designado Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. Don MARIANO SANTOS PEÑALVER.
Por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Melilla se dictó Sentencia con fecha 7/11/16 en el procedimiento al margen indicado.
La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:
"Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora DOÑA MARIA LUISA MUÑOZ CABALLERO en nombre y representación de DON Estanislao, contra su esposa DOÑA Ana María representada por la Procuradora DOÑA BELEN PUERTO MARTINEZ, debo declarar y declaro disuelto por Divorcio el matrimonio de dichos cónyuges, celebrado el día 20 de febrero de 2010 en Melilla con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.
Que DEBO ACORDAR Y ACUERDO como medidas definitivas que hayan de regir la relación entre las partes las siguientes:
1)Se atribuye a DOÑA Ana María la guarda y custodia de forma exclusiva de su hijo menor Ricardo, siendo la patria potestad compartida.
2)El uso de la vivienda familiar sita en la CARRETERA000 número NUM000, NUM001 de Melilla se atribuye DOÑA Ana María
3)El régimen de visitas establecido para DON Estanislao respecto del hijo menor consistirá:
El padre podrá disfrutar y estar en compañía de su hijo los fines de semana alternos desde el viernes a las 17 horas que lo recogerá en el domicilio familiar hasta el lunes que deberá reintegrarlo al centro escolar, así como los martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, sin perjuicio de respetar las clases y actividades extraordinarias del menor, correspondiendo al padre recoger al hijo en el centro escolar y entregarlo en el domicilio familiar.
De la misma forma el padre podrá tener en su compañía a su
hijo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, dividiéndose en dos periodos vacacionales, de forma que en los años pares le corresponda elegir al padre el periodo que disfrutará con su hijo y en los años impares le corresponderá elegir a la madre. Realizándose los cálculos de dichos periodos desde el día inmediatamente posterior al inicio de las vacaciones escolares hasta el día inmediatamente anterior al inicio de las clases.
El periodo vacacional de verano se circunscribe a los meses de Julio y Agosto de cada año, distribuyéndose dicho periodo entre ambos a razón de quincenas alternas entre ambos padres, correspondiendo elegir al padre los años pares, y a la madre los impares.
Siendo el horario de recogida a las 11:00 horas y el de entrega a las 19:30 horas
4) DON Estanislao deberá satisfacer en concepto de alimentos, a favor de su hijo menor Ricardo, 450 euros mensuales, debiendo actualizarse dicha cantidad anualmente según las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo. El pago de la pensión deberá efectuarse en la cuenta del menor o en la cuenta que las partes comuniquen al Juzgado de común acuerdo, debiendo efectuarse el pago dentro de los 5 primeros días de cada mes en el número de cuenta que señale el progenitor custodio.
5) Los gastos extraordinarios, entendiéndose gastos médicos, de estudios y cualquier gasto que suponga la educación y formación del hijo, serán sufragados por los padres por mitad.
Se acuerda la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales.
Contra la referida sentencia se interpuso recurso de Apelación por el ya nombrado recurrente y, tras los trámites correspondientes, fueron remitidas las actuaciones a este órgano con emplazamiento de las partes por el término legalmente establecido.
Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, se formó el correspondiente Rollo y personadas las partes en legal forma, se señaló para Deliberación, Votación y Fallo el día 21/9/17, la que tuvo lugar efectivamente.
Contra la sentencia de instancia que con declaración del divorcio de los litigantes acuerda otorgar a la madre la guarda y custodia de forma exclusiva de su hijo menor, establece como régimen de visitas para el padre el expresado en el apartado tercero de la parte dispositiva, concede a la madre el uso de la vivienda familiar, fija una pensión alimenticia para el hijo menor a cargo del padre por importe de 450 euros mensuales y regula la contribución de los progenitores litigantes a los gastos extraordinarios del hijo, se alza en apelación la representación del padre, quien ostenta en el procedimiento la posición de actor apelante.
Se alega en el recurso error en la valoración de la prueba practicada en relación con los pronunciamientos relativos a guardia y custodia, régimen de visitas, pensión alimenticia y uso y disfrute de la vivienda familiar. Para finalizar, denuncia incongruencia omisiva respecto de las peticiones deducidas con relación a la contribución a los gastos de la vivienda familiar y propuesta de liquidación de los bienes gananciales.
El Ministerio Fiscal y la representación de la parte demandada solicitan la confirmación de la sentencia recurrida.
La controversia esencial en torno a la cual giran las cuestiones discutidas está representada por el sistema de guarda y custodia fijado en la sentencia de instancia.
La sentencia opta por la atribución en exclusiva a la madre de la custodia del hijo en base a las siguientes razones: la escasa edad del menor, el desempeño por la madre del rol de principal cuidadora del menor desde que nació, y la valoración por el equipo psicosocial de la necesidad del aumento progresivo de la relación del padre con su hijo puesto que de momento el padre solo ha estado un día al mes con el mismo, y ello con el fin de que el menor pueda adaptarse plenamente al entorno paterno.
La doctrina del Tribunal Supremo sobre determinación del régimen de guarda y custodia ha señalado reiteradamente que es el interés del menor el que se ha de proteger con carácter primordial. En este sentido la sentencia 849/2017 del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2017, afirma que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este".
Al mismo tiempo, parece evidente que el Tribunal Supremo ha apostado claramente por la custodia compartida considerándolo el régimen más deseable y beneficioso para el menor.
A propósito de la cuestión aquí debatida, interrelación del interés del menor en el ámbito de la fijación del régimen de guarda y custodia compartida, la sentencia de 12 de abril de 2016 del Tribunal Supremo ha señalado que: "La interpretación del artículo 92, 5, 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida, que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma "debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea".
En el caso que nos ocupa el resultado probatorio determinante de la resolución del conflicto viene representado en esencia por los informes técnicos psicosociales emitidos por el equipo psicosocial adscrito a los Juzgados de Melilla.
Ante todo se considera conveniente indicar que respecto de la valoración por este tribunal de alzada de la prueba, y a la vista del carácter que preside los escritos de...
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