STSJ Andalucía 2037/2017, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA LUISA MARTIN MORALES |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10282 |
| Número de Recurso | 776/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2037/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SEDE EN GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 776/2017
SENTENCIA NÚM. 2.037 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Dña. Mª Luisa Martín Morales
Ilmas Sras. Magistradas:
Dña. Beatriz Galindo Sacristán
Dña. Mª Mar Jiménez Morera
------------------------------------------------------ En la ciudad de Granada, a dieciséis de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 776/2017 dimanante del procedimiento núm. 951/17, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Almería, siendo parte apelante D. Sixto, representado por la procuradora Dña. Mª Jesús Hermoso Segovia y parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Almería, en cuya representación interviene el Abogado del Estado.
La cuantía se cifró en indeterminada.
En el mencionado procedimiento, tramitado ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo citado, se dictó auto en fecha de 10-2-17, por el que se denegó la adopción de la medida cautelar instada respecto de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de 24-11-16 que desestimó el recurso de alzada formulado contra anterior resolución de 16-8-16 que denegó la expedición de la tarjeta de residente de familiar de ciudadano de la UE por la existencia de antecedentes penales.
Tras ser admitido por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición al mismo, presentándose por la representación de
Elevadas las actuaciones a esta Sala, se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente, y al no haberse practicado prueba, ni celebrado vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.
Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día referido en las actuaciones, en que efectivamente tuvo lugar.
En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales; siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª Luisa Martín Morales, que expresa el parecer de la Sala.
El presente recurso de apelación tiene por objeto el auto que declaró no haber lugar a la medida cautelar instada respecto de la resolución administrativa que denegó la expedición de la tarjeta de residente de familiar comunitario por aplicación del art. 15.5 d) RD 240/07, de 16 de febrero, que establece esta denegación, cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, fundada en la conducta personal del solicitante, a la vista de sus antecedentes penales de robo con fuerza en las cosas, conducción sin permiso o retirado cautelar o definitivamente, robo con violencia o intimidación y quebrantamiento de condena o medida cautelar.
El auto fundamenta la denegación de la medida cautelar de suspensión instada en que no concurren los requisitos indispensables para su adopción, no tratándose de una medida necesaria para asegurar la efectividad de la sentencia que en su día se dicte, ni la ejecución del acto recurrido puede hacer perder su finalidad legítima al recurso.
La parte apelante fundamenta su recurso en líneas generales en los siguientes argumentos:
-
- Infracción del art. 130 LJCA con error en la valoración de la prueba. Se cumple el periculum in mora porque no se ha tenido en cuenta la gravedad de las consecuencias que conlleva la ejecución del acto administrativo, cual es denegar la autorización de residencia permanente familiar de ciudadano de la UE, pudiendo ser expulsado, impidiéndole trabajar y afectando a su estabilidad familiar, social y económica.
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- Tiene arraigo social, laboral y familiar, pues está casado con ciudadana española, con la que tiene dos hijos, debiendo prevalecer la aplicación del art. 39 CE.
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- El juicio está fijado para ser celebrado el 3-5-18, lo que causa incertidumbre.
La configuración de la tutela cautelar en el ámbito de la jurisdicción contenciosa administrativa ha experimentado un importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss, viniendo a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la materia (así, las SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993), y posibilitando la adopción de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia como expresa el art. 129 de la referida Ley.
Así, dice el precepto que "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso. La medida cautelar podrá denegarse cuando de esta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El primer párrafo establece, por tanto, el presupuesto de la medida: la pérdida de la finalidad legítima del recurso o lo que la jurisprudencia ha denominado "el efecto útil" de la sentencia (como expone, entre otras, la sentencia del T.S. de 17 de junio de 1997), es decir, que la tardanza en dictar un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo, pudiera hacer inoperante aquel.
Por ello, resulta necesario, ponderar los intereses concurrentes a fin de apreciar la conveniencia o no de acceder a la suspensión, conforme indican las sentencias del TS de 27 de julio y 28 de septiembre de 1996; valoración que ha de ser circunstanciada, y por tanto, sopesando las características del caso concreto, en lo que la jurisprudencia denomina la valoración ad cassum, como delimitan los autos del T.S. de 4 de enero de 1990, 15 de julio de 1991 y 18 de mayo de 1996.
Además, el art. 130.2 LJCA de 13 de julio de 1998 establece que la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o...
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