SAP Granada 355/2017, 13 de Octubre de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 13 Octubre 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial de Granada, seccion 5 (civil) |
| Número de resolución | 355/2017 |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº73/2017 - AUTOS Nº546/15
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº2 DE DIRECCION000
ASUNTO:GUARDA Y CUSTODIA
PONENTE SR. DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.355/2017
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMON RUIZ JIMENEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo Nº73/2017 - los autos de guarda y custodia nº546/15 del Juzgado de Primera Instancia nº2 de DIRECCION000, seguidos en virtud de demanda de don Daniel contra Dª Nieves .
Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha siete de noviembre de dos mil dieciseis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:
" Que estimando la demanda de determinación de guarda y alimentos de menor promovida por el Procurador Sr. García Ruano, en nombre y representación de Dª Amparo contra D. Julián, y en el que es parte el Ministerio Fiscal, acuerdo con carácter definitivo las siguientes medidas:
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Se atribuye la guarda y custodia de la menor Guadalupe, a su tía paterna Dª Amparo quien de hecho y de manera continuada la viene ostentando desde el fallecimiento de su madre, Dª Socorro .
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En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor, el padre D. Julián, abonará la cantidad mensual de 300 €, trescientos euros, debiendo hacerlo los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que a tal efecto designe la Sra. Amparo, administradora de la misma, cantidad que será actualizada anualmente según las variaciones al alza del IPC., que publique el INE u organismo que lo sustituya.
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Se establece a favor del padre de la menor D. Julián, el régimen de visitas progresivo establecido en el informe psicosocial de fecha 05/10/16, que mediante copia testimoniada en dicho particular formará parte de la presente resolución.
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No se hace especial pronunciamiento sobre costas."
Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, al que se opuso e impugnó la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.
Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en ésta alzada.
Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
Que el apelante se alza contra la sentencia que atribuyó la guarda y custodia de su hija menor, Guadalupe, de cinco años de edad, a la tía paterna, aquí actora impugnante, una vez acaecido el fallecimiento de la progenitora, con la que dicho apelante mantenía unión more uxorio de la que nació la citada menor. Bajo los motivos de infracción de norma jurídica y error en la valoración probatoria, se contradice el razonamiento de atribución de la guarda y custodia, por contradicción de la regulación del contenido de la patria potestad, comprensivo del deber del progenitor de velar por los hijos, así como del derecho de tenerlos en su compañía; y con apoyo en la inexistencia de impedimento para su ejercicio, según resulta del informe psicosocial emitido como diligencia de prueba declarada pertinente. El Juzgador de instancia atiende a lo que considera más ajustado para el interés de la menor, al atribuir la guarda y custodia en el sentido indicado, habida cuenta de la falta de relación del progenitor demandado con su hija, especialmente durante el año anterior a la fecha de dictado de sentencia, así como de las funciones como guardadora de hecho que ha venido ejerciendo dicha actora con respecto de la menor, al menos, desde el fallecimiento de la madre, con establecimiento de un régimen de visitas a favor del padre e imposición de pensión de alimentos a su cargo. Por su parte, la actora impugna la sentencia, interesando la elevación de la pensión de alimentos desde los 300 euros al mes, concedidos, hasta la suma de 500 euros, en atención a la realidad de la situación económica que atribuye al padre0.
Expuesta la materia objeto de presente alzada, tenemos que acudir a lo que precisaba esta misma Sala para un supuesto análogo, en sentencia de 24 de febrero de 2017, según la cual, "...con relación al tratamiento jurídico que ha de darse a la situación operada tras el fallecimiento del progenitor ejerciente de la guarda y custodia atribuida en sentencia de separación o divorcio, se ha pronunciado recientemente esta Sala en sentencia de [nº rec. 443/2016 ], según la cual, " exige una resolución fundada en la situación particular de cada caso, pero siempre dentro de los cauces procesales, en atención al principio de imperatividad de la norma procesal, en relación con el de seguridad jurídica, recogidos, respectivamente, por los art. 1 de la LEC y 9.3 de la CE ; sin excluir el deber de intervención de oficio en otorgamiento de la tutela judicial en materias, como la que nos ocupa, conformadas por intereses que afectan al orden público.
Así pues, en orden a determinar el cauce procesal adecuado para la resolución de la materia, no se puede olvidar que el hecho que determina el pronunciamiento objeto de la presente alzada, no se corresponde con la causa que movió a la interposición de la demanda de modificación de medidas que da origen al procedimiento en que nos encontramos. Pues, si bien la pretensión modificativa, dirigida por el padre al cambio de la custodia sobre las hijas menores del matrimonio, atribuida a la madre como medida definitiva de la sentencia de divorcio de fecha 5 de noviembre de 2014, obedecía inicialmente a la pretendida imposibilidad de su ejercicio por causa de la enfermedad que padecía ésta a la fecha de la demanda, lo cierto es que lo que determina el pronunciamiento impugnado desestimatorio de la demanda y de atribución de la guarda y custodia a favor del tío materno y su esposa, tiene su causa en el fallecimiento de dicha progenitora durante el curso del procedimiento, y a la situación de riesgo en que por la Juzgadora de instancia se considera a las menores, de atribuirse dicha custodia al progenitor actor, en razón a la valoración probatoria realizada.
Ante lo cual tenemos que precisar que, además del Ministerio Fiscal, a quien se atribuye la condición de parte, habiendo hijos menores, con capacidad limitada o en situación de ausencia legal ( art. 749 de la LEC ), las partes del procedimiento de separación o divorcio, en el que se dictó la sentencia que acuerda las medidas definitivas que, a su vez, son objeto de la demanda de modificación de medidas que origina el presente procedimiento, son necesariamente los cónyuges, como únicos que vienen afectados por ellas, por sí o en la representación legal que ostentan sobre sus hijos menores de edad, por lo que aquí nos ocupa, con o sin convenio regulador, y de conformidad con los art. 90 y 91 del CC, en relación con sus art. 81, 82, 83, 86 y 87. Y todo ello, en recta aplicación del art. 10 de la LEC, según el cual, "serán consideradas partes legítimas quienes comparezcan
y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso. Se exceptúan los casos en que por ley se atribuya legitimación a persona distinta del titular". Si bien, y como excepción a la legitimación exclusiva de los cónyuges para ser parte del procedimiento de separación o divorcio, se contempla la previsión del art.
94.2 del CC, según el cual, como medida definitiva, se podrá "determinar, previa audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el interés del menor".
Es cierto, no obstante, que el art. 103 del CC, en relación con el art. 771 de la LEC, prevé entre las medidas provisionales a adoptar, una vez admitida la demanda de separación o divorcio, que "excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así lo consideren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las funciones tutelares que ejercerán ajo la autoridad del Juez"; si bien, sus efectos "terminarán, en todo caso, cuando sean sustituidos por la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo" ( art. 106 del CC . De lo que necesariamente resulta que la legitimación para ser parte en el procedimiento de separación o divorcio concurre exclusivamente en los cónyuges; sin perjuicio de que, provisional y transitoriamente, se prevea la intervención de terceras personas como ejercientes de la guarda de los hijos comunes hasta la adopción de las medidas definitivas, entre las que únicamente cabe la atribución de la guarda y custodia, bien de forma compartida a ambos cónyuges, o bien a uno de los progenitores, en este último supuesto, con o sin ejercicio conjunto de la patria potestad; pero, en todo caso, con exclusión de terceras personas. No solo porque así resulta de los art. 90 y 91 del CC, sino también porque ello es lo que se desprende de su art. 96, al prever la atribución del uso de la vivienda familiar al cónyuge en cuya compañía queden los hijos; y del propio art. 94.2 del mismo cuerpo legal, que tan solo contempla la posibilidad de reconocimiento a favor de los abuelos de un derecho de visitas, y no de la guarda y custodia; en claro entendimiento de que, en todo caso, son los cónyuges, o cualquiera de ellos, los únicos llamados a la atribución definitiva del ejercicio de la guarda y custodia sobre los hijos comunes.
Como consecuencia de todo lo anterior, y dado que la modificación de...
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ATS, 14 de Marzo de 2018
...contra la sentencia dictada, con fecha 13 de octubre de 2017, por la Audiencia Provincial de Granada, sección 5.ª, en el rollo de apelación 73/2017 , dimanante del juicio de medidas paterno filiales 546/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mediante diligencia de ordenación se tuvo......