STSJ Andalucía 2001/2017, 10 de Octubre de 2017
| Ponente | FEDERICO LAZARO GUIL |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10155 |
| Número de Recurso | 72/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 2001/2017 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE GRANADA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO NÚMERO 72 / 2017
JUZGADO DE LO CONTENCIOSO Nº 2 DE JAÉN
S E N T E N C I A NÚM. 2001 DE 2017
Ilmos. Sres. Magistrados
Don José Antonio Santandreu Montero
Don Federico Lázaro Guil (Ponente)
Don Luis Angel Gollonet Teruel
______________________________________________
En Granada a diez de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso de apelación nº 72/2017 interpuesto ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, en su sede de Granada, contra la Sentencia nº 887/2016, de 11 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de Jaén en el procedimiento ordinario 629/2016.
Interviene como parte apelante la mercantil Orange Espagne SA representada por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril, y como parte apelada el Ayuntamiento de Jaén representado y defendido por la Letrada Dª María Jesús Medina Orcajo.
La cuantía del recurso es indeterminada.
ÚNICO.- Por la parte apelante se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia antes indicada.
El recurso fue admitido a trámite, y se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de oposición al recurso de apelación.
Remitidos los autos a esta Sala, se designó Magistrado ponente, y al no haberse acordado vista, conclusiones o prueba, se señaló día para la votación y fallo y quedaron los autos pendientes para dictar Sentencia.
La Sentencia apelada desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ahora apelante frente a la resolución del Ayuntamiento de Jaén de fecha 25 de febrero de 2016, desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la liquidación girada por la tasa por aprovechamiento especial del dominio público local, a favor de la empresa explotadora de servicios de suministros de interés general, tercer trimestre de 2015, e indirectamente contra la Ordenanza municipal que sirve de fundamento a la referida liquidación.
La parte apelante considera que el recurso debe estimarse, y solicita la revocación de la Sentencia apelada al entender que es contraria a Derecho tanto la liquidación girada como la Ordenanza fiscal del Ayuntamiento de Jaén reguladora de la tasa por aprovechamiento especial del dominio público a favor de empresas o entidades que utilizan el dominio público para prestar los servicios de suministros, por ser contraria al Derecho de la Unión Europea.
La parte apelada solicita la confirmación de la Sentencia, y razona que de acuerdo con el artículo 24.1 del Real Decreto Legislativo 2/2004, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Haciendas Locales, es conforme a Derecho tanto la liquidación como la propio ordenanza, y que no se vulnera el derecho comunitario.
La conformidad o nó a derecho de la liquidación girada ya ha sido examinada por la Sala al conocer de un recurso de apelación interpuesto en relación con la liquidación del segundo trimestre del ejercicio de 2014.
Dicho litigio fue resuelto mediante la Sentencia de 16 de mayo de 2017, nº 1110/2017, en la que, a diferencia de este, la parte apelante fue el Ayuntamiento de Jaén, ya que el Juzgado de lo contencioso nº 1 de Jaén consideró contraria a Derecho la liquidación y la anuló. La referida Sentencia de este Tribunal confirmó esa resolución judicial apelada, al entender que la liquidación era contraria a Derecho.
Por las razones que a continuación se exponen, resulta obligada, ya se anticipa, la estimación del recurso de apelación, pues vista la precedente resolución de este Tribunal, en aplicación del principio de unidad de doctrina, debe mantenerse el mismo criterio. En efecto, en ella se decía y ahora se reproduce: "El marco jurídico aplicable viene determinado por el art. 24.1 c) del real decreto legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la ley Reguladora de las Haciendas Locales, que dispone que « 1. El importe de las tasas previstas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local se fijará de acuerdo con las siguientes reglas: [...] c) Cuando se trate de tasas por utilización privativa o aprovechamientos especiales constituidos en el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, el importe de aquéllas consistirá, en todo caso y sin excepción alguna, en el 1, 5 por ciento de los ingresos brutos procedentes de la facturación que obtengan anualmente en cada término municipal las referidas empresas.
A estos efectos, se incluirán entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de estos.
No se incluirán en este régimen especial de cuantificación de la tasa los servicios de telefonía móvil ».
Asimismo, la ordenanza municipal del Ayuntamiento apelante que regula la tasa correspondiente, publicada en el BOP de 19 de diciembre de 2013, respecto de la modificación operada en este tributo dispone en su art. 3 que « Sujetos pasivos. 1.-Son sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras de servicios de suministro que resulten de interés general o afecten a la generalidad o a una parte importante del vecindario, tales como los de abastecimiento de agua, suministro de gas, electricidad, telefonía y otros análogos, así como también las empresas que explotan la red de comunicación mediante sistemas de fibra óptica, televisión por cable o cualquier otra técnica, independientemente de su carácter público o privado.
A estos efectos, se incluyen entre las empresas explotadoras de dichos servicios las empresas distribuidoras y comercializadoras de los mismos.
-
-Tienen la consideración de sujetos pasivos las empresas o entidades explotadoras a que se refiere el apartado anterior, tanto si son titulares de las correspondientes redes a través de las cuales se efectúen los suministros como si, no siendo titulares de dichas redes, lo son de derechos de uso, acceso o interconexión a las mismas.
-
-Las empresas titulares de las redes físicas, a las cuales no les resulte aplicable lo que se prevé en los apartados anteriores, están sujetas a la tasa por ocupaciones del suelo, el subsuelo y el vuelo de la vía pública, regulada en la Ordenanza fiscal correspondiente.
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-La condición de sujeto pasivo de esta tasa, a que se refieren los tres apartados anteriores, no se extenderá a las empresas o entidades explotadoras de telefonía móvil que, para la explotación o prestación del servicio
de telefonía móvil, deban utilizar antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupen el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, sin ser titulares de aquellas ».
Esta cuestión ya fue resuelta por la STS Sala 3ª de 8 junio de 2016, que razona « antes de resolver la cuestión de fondo, la Sentencia antes referida, de 9 de mayo de 2016, exponía la evolución de la jurisprudencia en torno a la tasa por utilización o aprovechamiento especial o exclusivo del dominio público y las limitaciones impuestas por el Derecho nacional y comunitario, en los siguientes términos:
[...] En nuestra jurisprudencia pueden distinguirse dos etapas.
A.- Una primera, que se corresponde a la anterior doctrina contenida, entre otras, en las sentencias de este Tribunal de 16 de julio de 2007 (rec. de cas. en interés de ley 26/2006) y de 19 de febrero de 2009 (rec. de cas. 5082/2005), que se puede resumir en los siguientes puntos:
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Se distinguían, conforme al artículo 24 del Texto Refundido de las Haciendas Locales, una tasa general, referida a la utilización o aprovechamiento especial o exclusivo de bienes de dominio público local, cuantificable en función del valor que tendría en el mercado la utilización o aprovechamiento, si los bienes afectados no fuesen de dominio público (artículo 24.1.a) TRLHL); y otra especial, en la que la utilización privativa o aprovechamiento especial se refiere específicamente al suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, a favor de empresas explotadoras de servicios de suministros que resulten de interés general o afecten a la generalidad o una parte muy importante del vecindario cuantificable en el 1, 5% de los ingresos brutos procedentes de la facturación que se obtuvieran anualmente en el término municipal por la referidas empresas. Y de esta segunda clase de tasa quedaba excluida la telefonía móvil.
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La realización del hecho imponible de la tasa no estaba vinculada exclusivamente a la titularidad de las redes o instalaciones en el dominio público local, sino que era suficiente la existencia de un aprovechamiento especial del mismo sirviéndose de las instalaciones o redes de otros operadores.
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Sobre el método de cuantificación de la tasa, no existía un único criterio. En unas sentencias se confirmaba el método de cuantificación de las ordenanzas, derivado del correspondiente informe económico, siempre que permitiera definir el valor de mercado de la utilidad derivada, atendiendo a la naturaleza específica de la utilización privativa o del aprovechamiento especial de que se trata. En otras, sin embargo, se declaró la nulidad del método utilizado en la correspondiente ordenanza.
B.- Una segunda etapa caracterizada por tener muy presente el marco normativo europeo como límite al establecimiento de la tasa por ocupación del dominio público por operadoras de telefonía, y que puede resumirse en los siguientes términos:
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Se tiene en cuenta la armonización negativa o de segundo grado impuesta por el Derecho europeo, especialmente derivada de las cuatro directivas sobre telecomunicaciones: Directiva 2002/21, Marco Regulador...
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