AAP Toledo 515/2017, 9 de Octubre de 2017
| Ponente | MARIA ISABEL OCHOA VIDAUR |
| ECLI | ES:APTO:2017:282A |
| Número de Recurso | 435/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 515/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Toledo, Sección 2ª |
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
TOLEDO
AUTO: 00515/2017
Rollo Núm. ............................. 435/2016.-Juzg. 1ª Inst. Núm. ...............6 de Toledo.-J. de Ejecución Hipotecaria Núm. .....................29/2013.- TESTIMONIO
A U T O NUM. 515
AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO
SECCION SEGUNDA
Ilmo. Sr. Presidente:
D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA Ilmos. Sres. Magistrados:
D. RAFAEL CANCER LOMA
D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS
Dª ISABEL OCHOA VIDAUR
Dª INMACULADA ORTEGA GOÑI
En la Ciudad de Toledo, a nueve de octubre de dos mil diecisiete.
Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente
A U T O
Visto el presente recurso de apelación, Rollo de la Sección núm. 435 de 2016, contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, en el juicio de ejecución hipotecaria, núm. 29/2013, sobre reclamación de cantidad, en el que han actuado, como apelante Dª Gloria representada por el Procurador de los Tribunales Dª Teresa Dorrego Rodríguez y defendida por el Letrado Sr D Juan I Ortiz Urbina Feito, y como apelado el Banco Popular Español S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr D Juan José Martínez Cervera y defendido por el Letrado Sr D Miguel Bravo Toledo.
Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrado Dª ISABEL OCHOA VIDAUR, que expresa el parecer de la Sección, y son,
En el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 6 de Toledo, se sigue procedimiento de ejecución hipotecaria, sobre reclamación de cantidad, a instancia de Banco Popular Español S.A. frente a Textiles Dolores y Carmen S.L., Paloma, Conrado, Virtudes y Gloria, en el que con fecha 3 de Junio de 2014 se desestimó la oposición a la ejecución formulada por la representación de la hoy apelante debiendo continuar la ejecución por sus propios trámites
Las costas del incidente se impusieron a la ejecutada.
Formulado por escrito el recurso y admitido a trámite, se remitieron los autos a esta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, nombrándose Magistrado-Ponente y quedando vistos para deliberación y resolución.
El recurso vuelve a sostener la falta de legitimación pasiva de Dª Gloria, fiador.
Resulta de los documentos acompañados con la pretensión inicial que el 16 de abril de 2009 se otorgó escritura de préstamo con garantía hipotecaria por Banco Popular a Paloma (actúa en su propio nombre y como apoderada solidaria de su esposo Conrado ), Virtudes (actúa en su propio nombre como avalista y además en nombre y representación de Textil Dolores y Carmen S.L.), y Gloria, interviniendo Dª Gloria .. en su propio nombre y como fiador solidario.
La ejecución se despacha por auto de 13 de junio de 2013.
Dª Gloria promueve incidente de oposición por escrito de 16 de julio de 2013 sosteniendo que el título recoge cláusulas abusivas, dictándose auto el 3 de junio del 2014 al entender que la oponente no podía resultar beneficiada de las disposiciones protectoras al consumidor.
El 29 de mayo de 2014 Dª Gloria presentó incidente de nulidad de actuaciones sosteniendo su falta de legitimación, defendiendo el momento temporal de formulación del incidente
Dicho incidente de nulidad se resolvió por auto de 17 de julio de 2014, desestimándose.
Vía recurso, vuelve a reproducir el argumento desestimado en el auto resolutorio del incidente de nulidad, su legitimación para soportar el ejercicio de la acción.
No concurre imposibilidad alguna para entrar a conocer de la cuestión planteada toda vez que la legitimación es de orden público y su examen puede verificarse en cualquier momento cuya falta se aprecie, cuestión distinta es que efectivamente en la parte apelante pueda estimarse que concurre dicha circunstancia que afecta a la relación jurídica procesal dado que habría sido traída al pleito sin deber de soportar el ejercicio de esa acción.
La motivación se centra en el carácter de fiador solidario de Dª Gloria . Reza el art 685 LEC que la demanda ejecutiva podrá dirigirse frente al deudor y en su caso frente al hipotecante no deudor o frente a tercer poseedor de los bienes hipotecados, siempre que este último hubiere acreditado al acreedor la adquisición de dichos bienes
Según tesis sostenida por la parte ejecutada/recurrente, el fiador no estaría legitimado pasivamente para soportar la acción de ejecución pues dicho precepto legal no lo menciona.
Respecto de la legitimación del fiador si...
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