STSJ Comunidad de Madrid 597/2017, 9 de Octubre de 2017
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2017:10722 |
| Número de Recurso | 26/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 597/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0021824
Recurso de Apelación 26/2017
Recurrente : D./Dña. Juan Pablo
PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO DE ASIS MORENO PONCE
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 597/17
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 09 de octubre de 2017.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 9 octubre 2017, dictada, en el procedimiento abreviado 467/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Juan Pablo, representado por el Procurador D. Francisco de Asis Moreno Ponce, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno en Madrid, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 4 de octubre de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 386/2016, de fecha 20 de octubre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 467/2015.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Juan Pablo contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid, de fecha 13 de octubre de 2015, por la que se le impuso la sanción de expulsión del territorio nacional, con prohibición de entrada por un período de cinco años, como consecuencia de la infracción prevista en el art. 53.1.a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (en adelante, Ley Orgánica 4/2000).
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en su fundamento jurídico segundo:
"SEGUNDO.- Para la correcta resolución de la presente impugnación conviene comenzar por recordar que el artículo 53. a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, reformada por Ley Orgánica 8/2000, establece como infracción grave el: "Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos, cuando fueren exigibles, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente". Si bien es cierto que el artículo 55.1° b) de la citada Ley señala que las infracciones graves serán sancionadas con multa de 301 a 6.000 euros, no puede olvidarse que el artículo 57 de la misma Ley prevé que: "Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ) y d) del Art. 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español, previa la tramitación del correspondiente expediente administrativo".
La Sentencia de 15 de febrero de 2007 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid, señala que: "A este respecto, la jurisprudencia más reciente, de la que son ejemplos las Sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, Sección 5a, dictadas el 21 de abril de 2006 y 19 de mayo de 2006, en los recursos 1448/2003 (EDJ 2006/48870 ) y 4011/2003 (EDJ 2006/76675), ha declarado que la posibilidad que ofrece la Ley de imponer alternativamente la sanción de multa o de expulsión del territorio nacional a quienes cometan la infracción prevista en el artículo 53.a) de la mencionada Ley exige una ponderación de las circunstancias concurrentes, de tal manera que será admisible adoptar la sanción más grave de expulsión, desde el respeto al principio de proporcionalidad, si concurren circunstancias que así lo avalen, circunstancias que no sólo han de referirse a los criterios de graduación de las sanciones a que alude el artículo 55.3 de la Ley, grado de culpabilidad, daño o riesgo derivado de la infracción, sino, en general, cuales sean las jurídicas o fácticas que determinen tal elección, aunque tales elementos no se hayan explicitado (esto sería lo deseable) en la resolución administrativa, siempre y cuando se desprendan del procedimiento, y es lo cierto que, en esta caso, no concurrieron circunstancias fácticas o jurídicas que justificasen la decisión administrativa que, por tanto, ha de ser anulada, imponiendo en su lugar la sanción de multa. Esto es así, por cuanto no solo no figura en el expediente ninguna circunstancias desfavorable, además, claro está, del hecho de encontrarse irregularmente en España, que constituye el tipo sancionado, sino que, por el contrario, existen elementos de los que se puede deducir un cierto arraigo, entendido en sentido amplio y no en el estricto término jurídico a que se refiere el artículo 31.1 de la Ley (situación de arraigo apta para la concesión de una autorización de residencia temporal).en efecto, consta en el expediente administrativo que tenía documentación, domicilio conocido y adujo que convivía con un hermano con residencia legal en España, circunstancia que si no acredito en el expediente, de manera cumplida, fue porque no se le posibilitó por parte del instructor del mismo, -lo que se subsanó en el proceso al que se aportó la documentación correspondiente-, estaba empadronado en Madrid desde mucho antes del inicio del expediente de expulsión, tenía tarjeta sanitaria, número de filiación a la Seguridad Social, contrato de cuenta corriente bancaria, previo a esas fecha, circunstancias que justificarían que la sanción a imponer no debería ser la de expulsión, porque ésta era desproporcionada, dadas las circunstancias concurrentes, y al haberlo así determinado la Sentencia de instancia, ha de ser revocada, estimando el recurso de apelación, imponiendo en su lugar la sanción de multa de cuantía de 301 euros. Si
alguna duda hubiera existido de que la expulsión era una medida desproporcionada, la propia -administración la disipó al otorgarse un posterior permiso de residencia y trabajo por cuenta ajena, que excluiría, en cualquier caso, llevar a cabo la expulsión de un extranjero que se encuentra legalmente en España".
La Sentencia de 12 de marzo de 2008 de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del TSJ Madrid dispone: "Delimitado en los términos expuestos el objeto del presente recurso de apelación, hay que destacar ante todo, como se expresa en la sentencia de esta misma Sección y Sala de 25 de octubre de 2007 (recurso de apelación número 239/2007 ), que las sentencias más recientes de la Sala Tercera del Tribunal Supremo vienen proclamando, en relación con la cuestión que nos ocupa, lo siguiente:
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) El extranjero que se encuentra ilegalmente en España puede ser sancionado con multa o con expulsión.
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) En el sistema de la Ley Orgánica 4/2000, reformada por Ley Orgánica 8/2000, la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su art. 55.1 y de la propia literalidad de su art. 57.1, a cuyo tenor, en los casos de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional".
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) En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente con multa.
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) Sin embargo, resultaría en exceso formalista despreciar esa motivación por el hecho de que no figure en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
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) Así, tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión. Pero en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que, unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.
Con base en estos argumentos, el propio Tribunal Supremo ha declarado que son hechos o circunstancias que constituyen motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la de multa en los casos de estancia irregular en España, los siguientes: estar indocumentado el extranjero y, por tanto,...
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