SAP Madrid 412/2017, 6 de Octubre de 2017
| Ponente | CARMEN MERIDA ABRIL |
| ECLI | ES:APM:2017:13327 |
| Número de Recurso | 636/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 412/2017 |
| Fecha de Resolución | 6 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Madrid, Sección 8ª |
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Octava
c/ Santiago de Compostela, 100, Planta 8 - 28035
Tfno.: 914933929
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0193077
Recurso de Apelación 636/2017 D
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 46 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 1529/2014
APELANTE: D./Dña. Gabriel
PROCURADOR D./Dña. LUIS DE VILLANUEVA FERRER
APELADO: D./Dña. Remedios
PROCURADOR D./Dña. MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO
SENTENCIA Nº 412/2017
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. JUAN JOSÉ GARCÍA PÉREZ
Dña. CARMEN MÉRIDA ABRIL
D. FRANCISCO JAVIER PEÑAS GIL
En Madrid, a seis de octubre de dos mil diecisiete. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio ordinario número 1529/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, seguidos entre partes; de una, como demandante-apelante D. Gabriel, representado por el Procurador D. Luis de Villanueva Ferrer; y de otra, como demandada-apelada DÑA. Remedios, representada por la Procuradora Dña. Dolores de la Plata Corbacho.
VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D. ª CARMEN MÉRIDA ABRIL.
Por el Juzgado de Primera Instancia número 46 de Madrid, en fecha 1 de marzo de 2017, se dictó Sentencia número 46/2017 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:
"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador Don Luis de Villanueva Ferrer, en representación de Don Gabriel, contra Doña Remedios, debo condenar y condeno a la parte demandada a cesar en el uso y disfrute en exclusiva del piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid, debiendo permitir el uso y disfrute al demandante, haciéndole entrega de copia de las llaves de acceso al mismo. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes.
Que estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la Procuradora Doña María Dolores de la Plata Corbacho, en representación de Doña Remedios, contra Don Gabriel, debo condenar y condeno al demandado a que le abone la cantidad de 2.295,23 euros, correspondiente al 50% de los recibos de IBI de 2010 al 2014 y a la de una parte de gastos de obras comunitarias en el sistema de calefacción. Sin expresa imposición de costas a ninguna de las partes . "
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte apelante-demandante,
D. Gabriel, que fue admitido y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública quedó en turno de deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 4 de octubre de 2017.
En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.
La Sala acepta y da por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia de instancia, en los términos de esta resolución.
Antecedentes y objeto del recurso.
D. Gabriel interpone recurso de apelación contra la sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta frente a Dª Remedios, de quien se encontraba legalmente separado, en ejercicio de acción de recuperación del derecho de posesión del 50% del inmueble que constituyó el domicilio conyugal sito en CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid y al pago del lucro cesante cuantificado en 51. 737,90 €.
Para la resolución del presente recurso son antecedentes de interés los siguientes:
-
- D. Gabriel, al amparo de los arts.394, 355 y 433 del Código Civil, interpuso demanda en la que adujo los siguientes hechos: a) Que en fecha de 23 de diciembre de 2011 se dictó Sentencia de liquidación de la extinta sociedad de gananciales de la que se excluyó las operaciones divisorias del piso que constituyó la vivienda familiar al haber pacto entre las partes de que siguiese siendo usado por los hijos comunes hasta que alcanzasen la independencia económica; b) que desde septiembre de 2011 los hijos comunes han alcanzado plena independencia económica, contando con 30 y 27 años ; c) que en fecha de 10 de julio de 2013 el piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid fue repartido, atribuyéndole en plena propiedad al demandante el 50,5067% y en plena propiedad a la demandada el 49,4933% mediante Decreto de aprobación de las operaciones; d) que desde el 16 de octubre de 2011 el inmueble es ocupado en exclusiva por la demandada el inmueble.
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- La sentencia de primera instancia estimó parcialmente la demanda. Sus argumentos, en esencia y en lo que aquí interesa, fueron los siguientes: a) Por Decreto de 10 de julio de 2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid se aprobaron las operaciones divisorias de la liquidación de bienes gananciales atribuyendo al actor en plena propiedad el 50,5067% del piso sito en la CALLE000 nº NUM000, NUM001 de Madrid y en plena propiedad a la demandada el 49,4933% restante, mencionando el contador-partidor que no se incluía en el inventario el derecho de crédito contravalor por uso consistente en el 50% del precio medio del valor del alquiler de dicho piso solicitado por el actor, por la imposibilidad de usar éste dicha vivienda al estar ocupada por la demandada ; b) a la fecha de la presentación de la demanda se había presentado por el actor también demanda de divorcio contencioso en el que en fecha 3 de marzo de 2015 recayó Sentencia declarándose disuelto por divorcio el matrimonio entre las partes manteniéndose el uso de la vivienda acordado en la sentencia de separación de 8 de marzo de 2001 a favor de la demandada. Con fecha de 15 de marzo de 2016 dicha Sentencia fue revocada parcialmente por la Audiencia Provincial de Madrid, dejando sin efecto la atribución del uso de la vivienda ; c) consecuencia de lo anterior, se desestima la reclamación por lucro cesante ya que no se observa un uso indebido por parte de la demandada que pudiera motivar la obligación de satisfacer una indemnización a su cargo pues la sentencia de separación no condicionó el uso a la mayoría de edad de los hijos y su independencia económica, sino hasta la firmeza y ejecución de la Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid de 15 de marzo de 2016 que dejó sin efecto la atribución del uso de la vivienda realizada por el Juzgado de Primera Instancia .
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- El recurso planteado por la representación de D. Gabriel se articula en cuatro motivos que se introducen con las siguientes formulas:
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) Contenido del fallo de la sentencia objeto de recurso. Falta de pronunciamiento expreso infringiendo el artículo 218. 1 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 120.3 de la Constitución española .
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) Infracción del art. 218. 2 de la ley de enjuiciamiento civil, falta de motivación e incongruencia de la sentencia como consecuencia de una incorrecta apreciación y valoración de la prueba. Aplicación indebida del principio pacta sunt servanda.
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) Vulneración de los artículos 355, 394, 1.113, 1.114, 1.124 y 1.261 del código civil español.
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) Mala fe por parte de la Sra. Remedios ".
Terminó solicitando la revocación de la sentencia y la integra estimación de su demanda.
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- La demandada interesó la confirmación de la sentencia, de acuerdo, en lo sustancial, con los argumentos de la misma, con imposición de costas a la parte apelante.
- Motivo primero: Contenido del fallo de la sentencia objeto de recurso. Falta de pronunciamiento expreso infringiendo el artículo 218. 1 de la ley de enjuiciamiento civil en relación con el artículo 120.3 de la Constitución española .
En el desarrollo argumental del motivo alega el apelante que la sentencia omite el pronunciamiento expreso de la acción de reclamación de lucro cesante que se articula en la demanda, sobre la cual no se pronuncia el fallo, y que tampoco resulta congruente que se condene a la demandada a cesar en el uso y disfrute en exclusiva del inmueble y no se le condene al lucro cesante.
El motivo del recurso deviene inatendible por las siguientes razones:
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-En supuestos de incongruencia omisiva, la parte recurrente tiene la posibilidad -y la carga- de denunciar tal silencio en la primera instancia, con precedencia a la interposición de la apelación mediante el ejercicio de la petición de complemento o integración de la sentencia que prevé el artículo 215, apdo. 2 LEC y, sólo tras su denegación, formular recurso de apelación.
En efecto, el 459 LEC dispone que: "En el recurso de apelación podrá alegarse infracción de normas o garantías procesales en la primera instancia. Cuando así sea, el escrito de interposición deberá citar las normas que se consideren infringidas y alegar, en su caso, la indefensión sufrida. Asimismo, el apelante deberá acreditar que denunció oportunamente la infracción, si hubiere tenido oportunidad procesal para ello ". De la dicción de este precepto se desprende inequívocamente que las partes tienen una oportunidad procesal de poner de manifiesto la eventual omisión de pronunciamiento a través del procedimiento previsto en el art. 215 LEC, sin cuyo previo agotamiento no cabe acudir directamente al recurso de apelación para denunciar una falta que pudo ser subsanada a través de un trámite distinto y previo.
No acreditándose haber acudido a este procedimiento, el motivo del recurso debe ser desestimado. En este sentido, tiene declarado el TS, Sala Primera, en sentencias 411/2010, de 28 de junio y 664/2010, de 20 de octubre que «... A) El artículo 215.2 LEC otorga a las partes una vía para instar la subsanación de la incongruencia de la sentencia, por omisión de pronunciamiento, ante el mismo juez o tribunal que la dictó. Su utilización es requisito para denunciar la incongruencia de la...
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