SAP Barcelona 488/2017, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | INMACULADA CONCEPCION ZAPATA CAMACHO |
| ECLI | ES:APB:2017:9973 |
| Número de Recurso | 1119/2015 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 488/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 16ª |
Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120148090986
Recurso de apelación 1119/2015 --D
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 422/2014
Parte recurrente/Solicitante: Sagrario
Procurador/a: Guillem Urbea Pich
Abogado/a: XAVIER ESPINACH FABA
Parte recurrida: Banco Mare Nostrum, S.A.
Procurador/a: Marta Pradera Rivero
Abogado/a: Miquel Masramon Ordis
SENTENCIA Nº 488/2017
Magistrados:
Inmaculada Zapata Camacho
Marta Rallo Ayezcuren
Federico Holgado Madruga
Lugar: Barcelona
Fecha: 3 de octubre de 2017
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimosexta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario 422/2014 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 56 de Barcelona, a instancia de Sagrario representada or el procurador Guillem Urbea Pich, contra Banco Mare Nostrum, S.A. representado por la procuradora Marta Pradera Rivero. Estas actuaciones penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada el día 17 de junio de 2015 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.
:
El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:
"Desestimo la demanda formulada por DOÑA Sagrario frente a BANCO MARE NOSTRUM, S.A., imponiendo a la actora las costas del juicio".
Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por Sagrario mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso en tiempo y forma legal. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial se procedió a dar el trámite pertinente señalándose para votación y fallo el día 28/09/2017.
En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Vistos siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Inmaculada Zapata Camacho.
Planteamiento
Interesó Dª Sagrario con carácter principal en la demanda origen de las presentes actuaciones la declaración de nulidad de la orden de compra de cinco obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones de Banco Mare Nostrum SA que, en fecha 28 de noviembre de 2011, suscribió, junto con su fallecido esposo, en la sucursal de Caixa d'Estalvis del Penedès de la que eran clientes, por un importe nominal total de 750.000 euros.
Como fundamento de dicha acción, se alegaba en la demanda el vicio en el consentimiento prestado a consecuencia del error motivado por la deficiente información ofrecida por la entidad financiera sobre la naturaleza y los riesgos que comportaba la operación, invocándose de forma expresa la infracción de la específica normativa del mercado de valores reguladora de la comercialización de este tipo de productos.
Subsidiariamente, interesaba la Sra. Sagrario la nulidad de la propia operación por causa ilícita, ejercitando, más subsidiariamente aun, acción indemnizatoria por razón del incumplimiento contractual de la entidad bancaria.
El Juzgado desestimó todas dichas acciones, pronunciamiento que impugna en esta segunda instancia la Sra. Sagrario .
Hechos relevantes
-Los cónyuges Dª Sagrario y D. Constancio, ambos con estudios básicos, eran clientes antiguos con un perfil inversor "prudente" de la sucursal 0955 de Barcelona de Caixa d'Estalvis del Penedès que, junto con Cajamurcia, Caja Granada y Sa Nostra, el 22 de diciembre de 2010 habían constituido Banco Mare Nostrum SA (BMN), entidad a la que el siguiente 14 de septiembre de 2011 transmitieron en bloque su negocio financiero.
-Previa cancelación de los depósitos a plazo que mantenían en la entidad (folios 118 a 126) y, por recomendación del empleado de la sucursal bancaria de la que eran clientes, el 28 de noviembre de 2011, contando los Sres. Sagrario y Constancio 74 y 78 años, respectivamente, suscribieron orden de compra de cinco obligaciones subordinadas (emisión de 2011) necesariamente convertibles en acciones de Banco Mare Nostrum SA, por un total importe nominal de 750.000 euros (folios 264 y 265).
La emisión estaba dirigida a inversores institucionales pero, una vez cubierta, se ofreció a través del mercado secundario a clientes minoristas; vencía el 10 de diciembre de 2014 aunque, en determinados supuestos, se preveía la conversión voluntaria o necesaria en acciones que, antes de aquella fecha, debían haber sido admitidas a cotización, contemplando hasta el vencimiento una retribución, pagadera de forma semestral, de un 8 por ciento anual que, sin embargo, podía cancelarse en caso de crisis económica de la entidad (v. documento unido a los folios 266 y ss.).
-En el marco de la crisis financiera global desatada a partir del año 2007 y, más particularmente, en el del sistema español de ayudas del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria (FROB) previsto en el DecretoLey 9/2009, de 26 de junio, sobre reestructuración bancaria y reforzamiento de los recursos propios de las entidades de crédito -modificado por el Decreto-Ley 6/2010-, dados los problemas de tesorería y deuda que afectaban a BMN, en fecha 19 de diciembre de 2012 el Banco de España aprobó el Plan de Reestructuración de la entidad, sancionado por la Comisión Europea el siguiente día 20, en virtud del cual recibiría una inyección de capital público de 730 millones de euros que se materializó el 12 de marzo de 2013 mediante la suscripción íntegra de una ampliación de capital por el FROB, que se hizo con el 75'86% de las acciones del banco, quedando las restantes en manos de las originarias cajas.
Por lo que ahora nos interesa, dicho Plan preveía la obligada conversión de las obligaciones necesariamente convertibles (ONC) emitidas en noviembre de 2011 en acciones ordinarias de BMN no cotizables en ningún mercado.
La conversión se llevó a cabo en fecha 18 de febrero de 2013 al precio de 2'89 euros por acción, cancelándose el pago de cupones a partir del abonado el anterior mes de diciembre de 2012, lo que supuso una minusvalía para los tenedores del 41%.
-El 6 de octubre de 2013 falleció el Sr. Constancio, siendo declarada su esposa única heredera en virtud de acta notarial otorgada el siguiente 19 de noviembre. Mediante escritura de 23 de enero de 2014, procedió la Sra. Sagrario a aceptar la herencia de su difunto esposo (folios 45 a 117).
-Previa reclamación extrajudicial dirigida el 8 de abril de 2014 (folios 199 y 200), el siguiente día 14 tuvo entrada en el Decanato de los Juzgados de Barcelona la presente demanda.
Naturaleza jurídica del producto financiero litigioso y normativa aplicable
Con carácter general, la denominada "financiación subordinada" (obligación o deuda) está sancionada por la Ley 13/1985, tras la reforma parcial operada por medio de la Ley 19/2003, de 4 de julio, y desarrollada por el Decreto 216/2008, de 15 de febrero, regulador de los recursos propios de las entidades financieras. Se define por exclusión como toda aquella financiación que presenta la característica de que sus titulares, en caso de prelación de créditos, se sitúan tras los acreedores comunes y por delante de los preferentistas y accionistas. Se trata de un producto financiero de renta fija, de menor riesgo que las preferentes pero sin la garantía completa del depositante a plazo.
Los artículos 12 y 14 del Decreto 216/2008 refrendan la función de garantía de la financiación subordinada frente a terceros que contraten con la entidad, estableciendo un plazo de duración mínimo de 5 años, no permitiendo cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada, salvo en caso de liquidación del emisor o de autorización expresa del Banco de España, aunque facultando al emisor para sustituir el pago de la remuneración convenida por la entrega de acciones de la entidad, siempre que se preserven sus recursos financieros.
Constituyen las obligaciones subordinadas "productos financieros complejos" por contraposición a los "no complejos". Así aparecen configuradas en la exposición de motivos del Real Decreto Ley 24/2012, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito y en el artículo 2.1.h/ de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (derogada el 13 de noviembre de 2015 por el RDLeg. 4/2015, de 23 de octubre) al que se remitía el 79.bis.8.a/. Nótese que, no apareciendo incluidos entre los productos no complejos, tampoco cumplen los requisitos que para estos últimos preveía la norma (los desprovistos de riesgo, las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de "general conocimiento" y en los que existen posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles para los miembros de mercado u ofrecidos o validados por sistemas de evaluación independientes del emisor; los que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición, y aquellos respecto de cuyas características exista a disposición del público información suficiente).
Dicho carácter complejo se deduce, igualmente, de la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificaron las Directivas 2006/48/CE, 2006/49/CE y 2007/64/CE en lo que respecta a los bancos afiliados a un organismo central, a determinados elementos de los fondos propios, a los grandes riesgos, al régimen de supervisión y a la gestión de crisis.
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