STSJ Andalucía 1939/2017, 3 de Octubre de 2017
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:10108 |
| Número de Recurso | 43/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1939/2017 |
| Fecha de Resolución | 3 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 43/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 3 DE GRANADA
SENTENCIA NUM. 1939 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a tres de octubre de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 43/2017, dimanante del recurso contencioso-administrativo número 220/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, a instancia de D. Aquilino, en calidad de apelante, representado por Dña. Marta Bureo Ceres y asistido por el letrado D. José Álvarez Domínguez.
Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Granada, representada y asistida por el abogado del Estado
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de los autos del recurso contencioso-administrativo número 220/2016, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, que tuvo por objeto la impugnación presentada por D. Aquilino frente a la denegación presunta del recurso de reposición interpuesto contra el acto que acuerda la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero, con prohibición de entrada por un periodo de cinco años, recaído en el expediente número NUM000, dictado en fecha de 15 de diciembre de 2015.
El recurso de apelación se interpuso contra la sentencia número 377/2016, de fecha 6 de octubre de 2016, dictada en los autos del procedimiento abreviado 220/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, por el que se desestimó el recurso.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 18 de enero de 2017.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso de apelación la sentencia número 377/2016, de fecha 6 de octubre de 2016, dictada en los autos del procedimiento abreviado 220/2016 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Granada, por el que se desestimó el recurso.
La resolución impugnada cita la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 2011 y razona que el demandante no acredita la convivencia con sus hijos menores ni que éstos dependan económicamente del actor. Añade que consta una condena por un delito de lesiones en el ámbito de la violencia de género lo que impide que pueda esgrimirse el derecho a la vida familiar. Respecto de la vulneración del principio "non bis in idem" cita la sentencia del TSJ de Cataluña de 19 de julio de 2012 y concluye que la expulsión acordada por la resolución administrativa no puede calificarse como una sanción, sino como una medida o causa de expulsión que excluye que pueda apreciarse la contravención del citado principio.
Se alza en apelación D. Aquilino frente a la sentencia de instancia y solicita su revocación sobre la base de los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:
Tras proceder a la transcripción de parte de los argumentos contenidos en la sentencia, considera que la doctrina jurisprudencial invocada por la misma no resulta de aplicación habida cuenta que el delito que motivó la expulsión en la sentencia de referencia es de mayor entidad que el perpetrado por el ahora apelante. Enfatiza que el recurrente está casado con una ciudadana española y tiene dos hijos menores de edad que, asimismo, ostentan la nacionalidad española. Añade que no pudo acreditarse la convivencia con sus hijos habida cuenta su ingreso en un centro penitenciario. A continuación, considera que la sentencia de instancia adolece de falta de motivación, pues elude pronunciarse sobre la aplicación del estatuto reconocido a los residentes de larga duración, y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de enero de 2005.
La Administración recurrida solicita la confirmación de la sentencia y expone, en síntesis, los siguientes argumentos:
Considera que no resulta de aplicación el principio "non bis in idem" y cita la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de junio de 2002. Añade que la interpretación que el apelante propone del artículo 57.5 de la LO 4/2000 supondría deja sin respuesta la consecuencia imperativamente ordenada por el artículo 57.2 del mismo texto legal. Finalmente cita el auto del TC de 19 de mayo de 2010.
Este tribunal en múltiples ocasiones ha dado respuesta a la controversia planteada. Así, por todas, en la STSJ Andalucía (Gra) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 16 mayo de 2017 razonamos lo siguiente « El extranjero apelante, nacional de Marruecos, para fundar el recurso de apelación, alega, como motivo, la infracción por el concepto de inaplicación del artículo 12.1 de la Directiva 2003/109/CE, de 25 de noviembre de 2003, y del artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero .
Considera que, siendo residente de larga duración, la resolución impugnada ha infringido la mencionada Directiva Comunitaria como la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, puesto que no ha participado en una conducta muy grave en relación con la seguridad nacional, las relaciones internacionales y el orden público. [...]
Esta Sala tiene que subrayar que había mantenido que, a los extranjeros que tuviesen reconocida la residencia permanente (de larga duración ), no podía aplicarse la medida de expulsión prevista en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, ya que, entonces defendíamos, la condena penal, por sí sola, no llevaba automáticamente aparejada la consecuencia de la expulsión.
Sin embargo, el citado criterio fue sustituido en las sentencias de esta Sección Primera 3002/2014, de 17 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 615/2014 ) y 3369/2014, de 22 de diciembre de 2014 (recurso de apelación 1163/2012 ).
Las cuestiones que se plantean en el presente recurso contencioso-administrativo han sido abordadas por esta Sección, la que ha determinado un criterio acerca de la aplicación de la medida de expulsión de los residentes de larga duración contemplada en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, siendo exponente del mismo, y por todas, la referida sentencia 3002/2014, de 17 de noviembre de 2014 (recurso de apelación 615/2014 ), que hemos de aceptar en aplicación del principio de unidad de doctrina. Consideramos de pertinente cita los fundamentos jurídicos quinto y sexto de la indicada resolución:
"QUINTO.- Hechas las anteriores consideraciones, la cuestión es dilucidar si la resolución administrativa recurrida es ajustada a derecho o no lo es. De la lectura de dicha resolución se desprende que los hechos que considera probados son la existencia de motivos graves de orden público o seguridad pública, se encuentra ingresado en Prisión Provincial cumpliendo pena de dos años y seis meses, por un delito de malos tratos en el ámbito familiar, constándole Orden de Alejamiento hasta el año 2028. [...]
Es relevante para la resolución de este pleito, si procede aplicar o no procede aplicar lo recogido en el art. 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, teniendo en cuenta que se trata de un extranjero con autorización de residencia de larga duración, y el alcance interpretativo que debe darse a este precepto, y la influencia que ha tenido, en la interpretación de este precepto en relación con el art. 57.2, la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2.003, realizada a través de la Ley Orgánica 2/2009.
El artículo 57.5 en su redacción anterior a la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, de reforma de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, establecía que "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el art. 54, letra a) del apartado 1 -es decir, "Participar en actividades contrarias a la seguridad nacional o que pueden perjudicar las relaciones de España con otros países, o estar implicados en actividades...
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