SAP Córdoba 561/2017, 29 de Septiembre de 2017
| Ponente | CRISTINA MIR RUZA |
| ECLI | ES:APCO:2017:830 |
| Número de Recurso | 38/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 561/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Córdoba, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN PRIMERA -CIVIL- Juzgado de Procedencia: Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000
Autos: Procedimiento Ordinario nº 72/16
ROLLO NÚM. 38/17
SENTENCIA Nº 561/2017
Ilmos.Sres.
PRESIDENTE
Dña. Cristina Mir Ruza
MAGISTRADOS
D. Fernando Caballero García
D. Miguel Angel Navarro Robles
En Córdoba, a veintinueve de septiembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Ordinario nº 72/16, seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 2 de DIRECCION000, a instancias de Tamara, representada en primera Instancia por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Tubio Roldan y en segunda Instancia por la Procuradora Dña.Dª Blanca León Clavería, designada por el turno de oficio y asistida de la Letrada Dª Inmaculada López Carrillo contra Dª Angelica y Dª Elsa representadas por el Procurador de los Tribunales D. Pedro Ruiz de Castroviejo Aragón y asistidas por el letrado D. Juan González Palma, habiendo sido parte apelante la citada demandante y designada ponente Dña.Cristina Mir Ruza.
Seguido el juicio por su trámite, se dictó sentencia por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de DIRECCION000 con fecha 14/10/16, cuyo fallo es como sigue:
" DESESTIMO la demanda promovida por D. Tamara en representación de su hijo menor DON Enrique contra DOÑA Elsa y DOÑA Angelica y, en consecuencia, ABSUELVO a la demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con expresa imposición de costas a la parte actora. "
Por el Procurador de los Tribunales Sr. Tubio Roldán, en representación de la parte demandante, se ha interpuesto recurso de apelación, y tras verificar las alegaciones que tuvo por conveniente, y que se dan por reproducidas, ha interesado que se tenga por presentado el recurso y, por estimación de lo alegado, revoque
la Sentencia de Instancia, acordando determinar la nulidad del testamento otorgado por don Jacinto con los efectos inherentes a dicha declaración, y con condena en las costas de esta alzada para la parte demandada.
Admitido a trámite el recurso, el Juzgado realizó los preceptivos traslados, habiendo presentado el Procurador de los Tribunales Sr. Ruiz De Castroviejo Aragón, en representación de la parte demandada, escrito de oposición al recurso, cuyas alegaciones igualmente se dan por reproducidas, y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde recibido y turnado, habiéndose celebrado vista 4.7.2017.
En la tramitación de esta alzada se han observado las prescripciones y formalidades legales esenciales.
D. Jacinto falleció el día 26 de julio de 2015 habiendo otorgado testamento el 30.4.1996 en el que, tras declarar que es de vecindad civil foral catalana, instituyó únicos y universales herederos en pleno dominio y libre disposición a sus padres, don Olegario y doña Raquel, y a su hija, doña Elsa, en la proporción de una mitad para sus nombrados padres, por mitad, y con acrecimiento al sobreviviente, y la otra mitad para su citada hija, sustituidos vulgarmente por sus descendientes por estirpes.
De su relación con Dña. Tamara, el NUM000 .2000 nace Enrique, cuya filiación paterna no matrimonial fue declarada en sentencia de fecha 23.4.2002 (Juicio de Menor Cuantía 314/2000, seguido en el Juzgado de Primera Instancia Núm.1 de DIRECCION000 ), que fue confirmada por la dictada en grado de apelación el
27.12.2002 por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, por lo que el menor Enrique es hijo extramatrimonial del citado D. Jacinto .
A través de la presente demanda Dña. Tamara, en interés de su hijo menor de edad, impugna el testamento otorgado por el causante por ser éste nulo, por preterición no intencional, al haberse otorgado con anterioridad al nacimiento del menor Enrique y pretende, entre otros pronunciamientos, que se abra la sucesión intestada y en su virtud se instituya herederos a sus hijos Dña. Elsa y D. Enrique . Con carácter subsidiario, interesa para el caso de que se considere válido parcialmente el referido testamento, que se instituya herederos a partes iguales a sus nombrados hijos en cuanto a la legítima y al tercio de mejora, y a su madre Dña. Angelica sólo en cuanto al tercio de libre disposición.
La sentencia de instancia, que considera de aplicación al presente testamento el Derecho Foral Catalán, y en particular la Ley 40/91 del Código de Sucesiones de Cataluña que determina la ineficacia del testamento en los supuestos de preterición errónea, desestima la demanda al entender que con la primera cláusula del testamento (cuyo tenor literal es " Lega a quien pueda acreditarla la legítima estricta que le corresponda con arreglo a derecho") pretende salvar el testador el derecho de legítima de aquellos que lo tengan puesto que en el derecho catalán es admisible la atribución de la legítima mediante el legado.
La demandante muestra su disconformidad con dicha decisión sobre la base que esa supuesta previsión no es tal, puesto que a esa fecha Enrique ni siquiera había sido concebido, por lo que considera que estamos ante un supuesto de preterición errónea o no intencional que determina la ineficacia del testamento, tanto en derecho común como en derecho foral.
Debe advertirse que las normas sobre vecindad civil tienen naturaleza imperativa, de modo que la adquisición, pérdida y cambio de vecindad se rigen por las reglas establecidas en el Título Preliminar del Código civil, que no pueden ser objeto de cambio por los interesados. Sólo en aquellos casos en que la ley lo acepta, se admite la eficacia de las declaraciones de voluntad, como ocurre en los diferentes supuestos de opción ( arts. 14.3, 4, 14.4 y 15.1 CC ) y en las declaraciones de adquirir la vecindad del lugar de residencia ( art. 14.5,1) y de conservar la vecindad originaria ( art. 14.5,2 CC ), siempre en las condiciones y la forma establecida legalmente en las disposiciones citadas.
Por ello, en el presente rollo se dictó providencia de fecha 23.5.2017 (que no ha sido recurrida) en la que tras recordar la naturaleza imperativa de las normas sobre vecindad civil y que se trata de una cuestión fáctica (cuya determinación requiere el examen de la prueba desplegada a tales efectos, de modo tal que a través de ella se llegue a la conclusión de cuál fuera la vecindad civil del testador al tiempo de su fallecimiento, determinada ésta a su vez por el lugar de su residencia habitual, pues la vecindad se adquiere por residencia, artículo 14.5 CC ), se acordó la celebración de vista al objeto de permitir a las partes realizar las alegaciones que tuvieran por conveniente, aportando la prueba que tuvieran a tal fin, acerca de sí D. Jacinto tenía la vecindad civil catalana o la común en el momento del fallecimiento, sin que ninguna de las partes aportara más prueba que la que obra en el expediente. Es más, sorprendentemente la parte apelada (recuérdese, la madre e hija del causante) manifestó en la vista que no sabe cuanto tiempo residió en Córdoba antes de su fallecimiento.
Sea como sea, en contra de lo...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
ATS, 24 de Junio de 2020
...contra la sentencia dictada el 29 de septiembre de 2017 por la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 1.ª), en el rollo de apelación n.º 38/2017, dimanante de los autos de juicio ordinario n.º 72/2016 del Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Mediante diligencia de ordenación se tuvo por ......
-
SAP A Coruña 13/2019, 19 de Febrero de 2019
...tiene peso la referencia del recurso a la línea interpretativa representada por la STS 4/5/66 y de la que también es exponente la sentencia AP Córdoba 561/17 invocada y que ha dado lugar a las normativas positivas forales o autonómicas que se aluden, que consideran que la utilización de clá......