SAP Álava 264/2017, 27 de Septiembre de 2017
| Ponente | JOSE JAIME TAPIA PARREÑO |
| ECLI | ES:APVI:2017:635 |
| Número de Recurso | 49/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 264/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Álava, Sección 2ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN SEGUNDA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18 2ª planta - CP/PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG P.V. / IZO EAE: 01.02.1-16/006463
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.43.2-2016/0006463
Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 49/2017 - F
Atestado nº./ Atestatu-zk. : A/2309/16
Hecho denunciado / Salatutako egitatea : CONTRA LA SALUD PUBLICA /
Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:
UPAD Penal - Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz / Zigor-arloko ZULUP - Gasteizko Instrukzioko 1 zenbakiko Epaitegia
Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 1062/2016
Contra / Noren aurka : Santos
Procurador/a / Prokuradorea : MARIA PILAR ELORZA BARRERA
Abogado/a / Abokatua : JORGE ABAITUA AMEZAGA
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz, compuesta por los Ilmos. Sres. D. Jaime Tapia Parreño, Presidente; Dª Elena Cabero Montero y D. Raúl Aztiria Sánchez, Magistrados, ha dictado el día 27 de septiembre de 2017, la siguiente:
SENTENCIA Nº 264/2017
Visto ante esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 102/16, Rollo de Sala 49/17, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Vitoria-Gasteiz, seguido por un delito de tráfico de droga, contra Santos, con NIE NUM000, nacido el día NUM001 .1975 en Belkar (Marruecos) y vecino de Vitoria-Gasteiz, hijo de Juan María y de Natividad, con instrucción, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta y en libertad provisional por esta causa, defendido por el letrado Sr. Abaitua y representado por la procuradora Sra. Elorza. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL. Siendo ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don Jaime Tapia Parreño.
El Ministerio Fiscal en la calificación definitiva consideró que los hechos son constitutivos de un delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud del artículo 368 párrafo primero del Código Penal . De dicho delito es autor el acusado de conformidad con lo dispuesto en los arts. 27 y 28 del CP . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal. Procede imponer al acusado la pena de 5 años de prisión y accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. Asimismo, se le impondrá la pena de multa por valor de 215, 46 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días de privación de libertad en caso de impago de la misma de conformidad con lo estipulado en el artículo 53.2 del Código Penal . Procédase al comiso de la sustancia incautada. Procede la condena en costas del acusado. No procede pronunciamiento alguno en concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL.
La defensa del acusado y él mismo mostró su disconformidad con el relato de los hechos realizado por el Ministerio Fiscal y con la pena para él solicitada, solicitando la libre absolución, y alternativamente solicitó que fue condenado como responsable de tráfico de drogas previsto en el art. 368 párrafo segundo Código Penal,que se le aplicara la circunstancia atenuante del art. 21.1 del Código Penal, drogadicción, y que se le impusiera una pena de un año y seis meses de prisión.
En la tramitación del presente juicio oral ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales de aplicación.
HECHOS PROBADOS
Son Hechos Probados y así se declaran :
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- D. Santos (en adelante el encausado), mayor de edad, el día 2 de agosto de 2016 regentaba el bar Moreda, sito en la calle Cofradía de Arriaga número 6 de Vitoria- Gasteiz.
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- No se ha probado que el encausado, sobre las 16,30 horas de ese día 2 de agosto, vendiera a D. Candido 0,457 gramos de cocaína, con una pureza de 73,6 %, pagando éste a aquél 300 euros.
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- Aproximadamente a las 17 horas del citado día 2 de agosto, agentes de la Ertzaintza accedieron al referido establecimiento hostelero y realizaron un registro en el citado local y encontraron bajo un mueble de la cocina dos envoltorios de plástico que contenían respectivamente 0,975 gramos de cocaína con una pureza del 79,3 %, y 0,405 gramos de cocaína con una pureza del 78,3 %.
No se ha probado que dicha droga estuviera destinada a su venta.
Al encausado se le encontraron en un cacheo superficial un billete de 50 euros, un billete de 10 euros y dos billetes de 5 euros, que no consta probado que provinieran de la realización de transacciones de droga.
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- Las sustancias intervenidas por la Policía habrían alcanzado en el mercado ilícito un valor de 107,73 euros.
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- El encausado, el día 2 de agosto de 2016, era consumidor de cocaína.
MOTIVACIÓN FÁCTICA- JUICIO DE HECHO
La hipótesis acusatoria que ha mantenido sustancialmente Ministerio Fiscal es que D. Santos (en adelante el encausado), que era la persona que regentaba el bar Moreda, como éste ha reconocido en el plenario, vendió a D. Candido (en adelante Estanislao ) una cantidad de cocaína.
Igualmente, ha mantenido que el encausado tenía dos envoltorios de cocaína con la intención de destinarla a la venta.
La defensa de aquél y éste mismo básicamente han negado que llevara a cabo dicha venta y han sostenido que la droga que fue hallada en dicho establecimiento era para su consumo propio.
Pues bien, valorando la prueba practicada en el plenario, contrastándola con las declaraciones realizadas en la fase de instrucción, en los términos que expondremos, aquélla no permite inferir más allá de toda duda razonable que el encausado vendiera droga a Estanislao ni que poseyera la encontrada para venderla a otras personas.
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Sobre la (supuesta) venta de droga del encausado a Estanislao . Inexistencia de prueba directa.
Esa persona-testigo en el plenario ha negado que compraran droga al encausado, y en concreto ha relatado que se tomó una cerveza en dicho bar Moreda y que se encontró en el suelo una bolsita (de droga), dejando 30
euros (como a modo de contraprestación se ha de entender), dónde había cogido tal bolsita, y que esto fue lo que les contó a los policías que le interceptaron a la salida del bar, negando que, tras la oportuna identificación visual, les indicara a los policías que había comprado cocaína a una persona que posteriormente resultó ser el acusado, o lo que es lo mismo que les señalara a aquél como la persona que le había vendido la cocaína.
Resulta conveniente remarcar que en la fase de instrucción tampoco manifestó que el acusado le hubiese vendido droga en el citado bar y no reconoció al encausado en la rueda de reconocimiento que se dispuso a tal fin (folio 96). Sustancialmente expuso que fue a tomar una cerveza y que cuando fue a los baños encontró a una bolsita y la guardó, imaginándose que sería cocaína (vid. folio 97), y el único matiz diferente, respecto de su manifestación en el juicio oral, es que en este acto refirió que dejó dinero en el lugar que había encontrado la bolsita.
En definitiva, en lo que aquí interesa, ha negado que le dijera a la Policía que la había comprado en tal establecimiento y, en fin, en ningún momento del proceso, y en especial en el plenario, ha reconocido al encausado como la persona que le habría vendido la cocaína que le fue incautada (como él reconoció y explicaron los agentes-testigos), y, por ello, no ha aportado ningún dato fáctico que podría incriminar directamente al encausado en la venta de la droga que es objeto de imputación.
Para reforzar tal conclusión, hemos de indicar que el agente número NUM002 señaló que cuando entraron en el bar, lo que sucedió al poco tiempo de ser interceptado el Estanislao, había tres personas más en el interior del bar, y el agente NUM003 indicó que había otras dos personas más de raza árabe. En el atestado policial más bien se refleja que había otras dos personas, de las cuales una sola era de origen árabe.
Podemos concluir razonablemente que en el momento en que estuvo aquel testigo en el bar había otras dos personas.
Por lo tanto, ponderando estas declaraciones, en la mejor de las hipótesis para la acusación pública, puede inferirse que cualquiera de esas otras personas pudo dejar la bolsita de droga que el encausado dijo que se encontró, sin saber qué ocurrió con ese dinero que habría depositado Estanislao en tal instante.
Así pues, insistimos, la declaración de Estanislao, ni en el plenario ni en la fase de instrucción, permite inferir que el encausado le vendiera la droga que fue incautada por los agentes de la Policía.
Según las declaraciones de diferentes agentes que comparecieron en el plenario, en particular los agentes número NUM002, NUM003, NUM004 y NUM005, Estanislao, cuando fue interceptado y se le halló la cocaína, les habría reconocido la adquisición de la droga al propio encausado en dicho bar.
Ahora bien, en relación al valor probatorio que se puede otorgar a esta manifestación que habría realizado Estanislao a dichos agentes, pero que no fue expresada ni en el juicio oral ni en la fase de instrucción, resulta conveniente reflejar que este Tribunal, conforme a la doctrina del TC y del TS, Sala 2ª, no puede valorar como prueba de cargo las manifestaciones realizadas por esas personas a los agentes, ni directamente ni indirectamente.
En efecto, la sentencia del TS, Sala 2ª, S 9-12-2014, nº 848/2014, rec. 1295/2014, refleja la doctrina del TS y del TC sobre este tema en los seis últimos años y señala que " ¿ en lo que respecta a esta clase dedeclaracionesendependencias policiales en la fase de instrucción, esta Sala ha recordado recientemente la jurisprudencia constitucional sobre la materia y las consecuencias procesales que genera. Y así, conviene subrayar que el Tribunal Constitucional, en la sentencia 68/2010, de 18 de octubre, al examinar el valor probatorio de ladeclaración de un coimputadoprestada en sede policial, resume su doctrina precedente sobre la eficacia procesal de las diligencias...
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