SAP Barcelona 544/2017, 7 de Septiembre de 2017
| Ponente | ALICIA ALCARAZ CASTILLEJOS |
| ECLI | ES:APB:2017:9357 |
| Número de Recurso | 180/2017 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 544/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 5ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN QUINTA
BARCELONA
Rollo apelación nº 180/2017
Procedimiento Abreviado nº 415/2013
Juzgado de lo Penal nº 17 de Barcelona
SENTENCIA
Ilmas. Sras. e Ilmo. Sr.:
Dª. Elena Guindulain Oliveras
D. José María Assalit Vives
Dª. Alicia Alcaraz Castillejos
En la ciudad de Barcelona, a 7 de septiembre de 2017.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 180/17 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 17 de los de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 415/2013 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito contra la ordenación del territorio, siendo partes apelantes el acusado Felipe y la acusada Flora, y parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrada Ponente Dª Alicia Alcaraz Castillejos, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 5 de mayo de 2017, se dictó Sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor: "Que debo CONDENAR Y CONDENO A Felipe y Flora como autores responsables de un delito continuado Contra la Ordenación del Territorio, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas muy cualificada, a cada uno de ellos, a la pena de 8 meses de prisión y multa de 10 meses con cuota diaria de 10 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.
Se acuerda la demolición de las construcciones."
Esta Sentencia fue rectificada por auto de 12 de mayo de 2017 en el sentido de añadir al fallo: "La accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión u oficio relacionado con la construcción durante el tiempo de la condena. La demolición afectará a las construcciones referidas en el apartado de Hechos probados y dicha demolición se llevará a cabo a cargo de las dos personas condenadas en esta causa".
Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron los siguientes recursos:
- recurso de apelación por el acusado Felipe, en el que tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.
- recurso de apelación por el acusado Flora, en el que tras expresar los fundamentos que se tuvieron por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que se le absuelva del delito por el que ha sido condenado.
Admitido a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos a las otras partes para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieran por convenientes a sus derechos; y, en este trámite, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó su desestimación. Evacuado dicho trámite con el resultado que es de ver en los autos, se remitieron las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia de Barcelona.
Recibidos los autos y registrados en esta Sección, se señaló la deliberación, votación y fallo.
HECHOS PROBADOS
ÚNICO -. Se aceptan parcialmente los hechos probados de la Sentencia de instancia, quedando redactados de la siguiente forma tras eliminar la conducta de Felipe : " ÚNICO . El acusado, Felipe, solicitó en el año 2000 autorización para deforestación de 1.0761 ha de un terreno de su propiedad en la parcela NUM000 del Catastro de Vallbona, en el término municipal de Vallbona d'Anoia, polígono NUM001, calificado urbanísticamente como suelo no urbanizable de protección agrícola, ganadera y forestal, incluida en el Plan de Espacios de Interés Natural de la Generalitat de Cataluña y de la Red Natura 2000 de la Unión Europea. Dicha deforestación le fue autorizada. La parcela pertenece a la finca que le fue legada por su padre en testamento, el cual falleció el 12-10-2000. Inscribió el titulo en el Registro de la Propiedad el 25-10-2001.
El 15-5-2000 la acusada, Flora, solicitó licencia para construir en dicha parcela una granja de cabras y una vivienda en dicha parcela. La solicitud le fue denegada en resolución de 17-1-2001.
Posteriormente, el 23-7-2001, la acusada, Flora, solicitó la licencia para una explotación de una granja de cabras, que le fue autorizada el 24 de julio de 2002, con fecha de inicio en julio de 2003 y de finalización en julio de 2005.
Una vez obtenida la licencia, a sabiendas de que la misma no le facultaba para ello, construyó, en una fecha no determinada, anterior al 20 de octubre de 2009, una vivienda en los terrenos de la finca de su padre. La vivienda de 145'50 metros de superficie; y en el año 2009 una cuadra de 40 metros construidos un garaje y un corral. No obstante, no desarrolló ninguna actividad agraria o forestal ni la explotación de cabras que le había sido autorizada.
La causa se incoo en virtud de denuncia de la Fiscalía el 27-10-2010. El Juicio Oral se abrió el 11-6-2013 y el 1 de agosto de 2013 se dictó diligencia de ordenación por el Juzgado de Instrucción nº 2 e Igualada acordando la remisión de la causa al Juzgado Penal, que fue repartida a este órgano el 3 de octubre de 2013, habiendo estado paralizada por causa no imputable al acusado hasta el 18-7-2016, fecha en que se dictó auto de admisión de pruebas."
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El recurso interpuesto por Felipe postula la revocación de la Sentencia dictada en la instancia, aduciendo como motivos del recurso los siguientes:
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Invoca la prescripción del delito, desestimado por la Sentencia recurrida dando por reproducido el auto de 21/10/2010. Apoya que ha prescrito porque en los ortofotomapas (folio 246) se aprecia que en 2004, al menos, la edificación ya estaba finalizada, lo que fija el cómputo del dies a quo del plazo de prescripción, y se acuerda la citación de Felipe para tomarle declaración como querellado el 30/5/2011 (folio 176), habiendo transcurrido más de cinco años, plazo de prescripción del delito del art. 319.1 CP . Añade que el auto de 21/10/2010 se refería al tipo penal del art. 320 CP al haber otras personas también querelladas, por lo que la sentencia no ha resuelto ese extremo.
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Infracción de ley por indebida aplicación del art. 74 CP, argumentando que no puede apreciarse delito continuado por cuanto no hubo un plan preconcebido ni tampoco ha existido una pluralidad de acciones, puesto que se trata de una sola edificación compuesta de varios elementos y la reparación del año 2009 se debió al temporal del viento y no a una nueva construcción.
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Infracción de ley por indebida aplicación del art. 319.1 CP, argumentando que se condena a Felipe como cooperador necesario, por haber autorizado a su hija para realizar la construcción, sin ostentar ninguna de las condiciones del art. 319.1 CP para ser sujeto activo del delito. Añade que la sentencia utiliza el término "ellos" para referirse a la planificación, construcción y ejecución de la edificación, sin haber ninguna prueba de que fuese así; destaca que sabía que su hija estaba llevando a cabo un proyecto, con el que estaba en desacuerdo por que su hija se iba a dedicar al pastoreo, pero no conocía el resto, esto es, no conocía el estado de un procedimiento administrativo que nunca instó y nunca fue parte, no constando ningún escrito o documento a su nombre. Por ello no cabe hablar que pudo haberlo impedido, pues se trataría de impedir que su hija llevase a cabo un negocio de explotación animal. En base a ello, no puede ser colaborador necesario.
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Vulneración de principio acusatorio y del derecho de defensa. En este punto destaca que el Ministerio Fiscal no se refirió a que el recurrente autorizase a su hija para hacer la construcción, sino que les acusaba por actuar puestos de común acuerdo y como promotores.
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Falta de motivación de la Sentencias.
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Error en la valoración de la prueba. En este punto destaca lo siguiente:
-hay un error en el nombre del acusado que parece en los hechos probados cuando indica Victor Manuel, quien falleció en el año 2000, debiendo decir Felipe . Añade que Victor Manuel era el abuelo de Flora y fue la persona que inició los primeros trámites para llevar a cabo el proyecto de la granja, que fue la deforestación.
-en relación al momento de la deforestación, no cabe concluir que el suelo estaba incluido en el Plan de Espacios de Interés Natural de la Generalitat de Catalunya y de la Red Natura 2000, porque Red Natura 2000 es un título de la Ley, pero ésta se publicó el 6/10/2006.
-no se han valorado documentos aportados por la defensa, que son el acta notarial con fotografías de la edificación (doc. 19), dando solo valor al atestado de los agentes rurales y su declaración, quienes indicaron que la vivienda estaba en construcción porque se estaba colocando el tejado y la chimenea; en relación a esto último destaca el recurso que se estaban reparando los desperfectos.
-no puede afirmarse que no se desarrollase ninguna actividad agraria o forestal ni la explotación de cabras que se había autorizado, por cuanto hubo una denuncia interpuesta por una vecina contra la acusada porque las cabras se comías sus plantas (doc. 1 a 5).
-y el testigo Sr. Guillermo, ex esposo de la Sra. Flora, propietario de la mayor parte de las cabras, manifestó que sí existió la actividad ganadera, y que, en relación al temporal que sufrió la comarca en 2009, el viento se llevó partes del tejado.
Y las pruebas mencionadas, según el recurso, revelan que había una actividad ganadera. Por último, destaca que ninguna prueba permite concluir que la construcción era una vivienda, careciendo de cédula de habitabilidad.
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Falta de motivación para acordar la demolición. En este punto destaca que no puede considerarse lo construido como vivienda, ni como casa o inmueble, siendo una edificación de madera...
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