SAP Vizcaya 547/2017, 1 de Septiembre de 2017
| Ponente | EDMUNDO RODRIGUEZ ACHUTEGUI |
| ECLI | ES:APBI:2017:1681 |
| Número de Recurso | 271/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación modificación medidas definitiva |
| Número de Resolución | 547/2017 |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Vizcaya, Sección 4ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LAUGARREN
SEKZIOA
BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P. /PK: 48001
Tel.: 94-4016665
Fax / Faxa: 94-4016992
N.I.G. PV / IZO EAE: 48.04.2-14/004061
N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48013.42.1-2014/0004061
A.mod. med.def.L2 271/2017- S
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : Juzgado de Primera Instancia nº 5 DIRECCION000 / DIRECCION000 Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia
Autos de modificación de medidas definitivas 918/2015 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea - Recurrido / Errekurritua: Dª Frida
Procurador / Prokuradorea: Dª CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado / Abokatua: Dª AMALIA FERNÁNDEZ RINCÓN
Recurrido / Errekurritua - Recurrente / Errekurtsogilea: D. Teodulfo
Procurador / Prokuradorea: Dª VANESSA DÍEZ MANZANO
Abogado / Abokatua: Dª SUSANA GAMINO VISP
MINISTERIO FISCAL
S E N T E N C I A nº 547/2017
TRIBUNAL QUE LA DICTA:
PRESIDENTA : Dª ANA IRACHETA UNDAGOITIA
MAGISTRADA : Dª REYES CASTRESANA GARCÍA
MAGISTRADO : D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao (Bizkaia), a uno de septiembre de dos mil diecisiete.
La Audiencia Provincial de Bizkaia - Sección 4ª, constituida por quienes figuran arriba, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación de medidas definitivas nº 918/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000, que han dado lugar al Rollo de Sala nº 271/2017, frente a la
sentencia de 18 de enero de 2017. El recurso se plantea por Dª Frida, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª CRISTINA PALACIO QUEREJETA, asistida de la letrada Dª AMALIA FERNÁNDEZ RINCÓN, y por D. Teodulfo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª VANESSA DÍEZ MANZANO, asistida de la letrada Dª SUSANA GAMINO VISP. Son partes apeladas las mismas apelantes y el MINISTERIO FISCAL .
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- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de DIRECCION000 se dictó en autos de modificación de medidas nº 918/2015 sentencia de 18 de enero de 2017, cuyo fallo establece:
"Que estimando en parte la demanda formulada por DON Teodulfo contra DOÑA Frida, debo declarar y declaro procedente modificar las medidas convenidas por las partes y aprobadas por sentencia de divorcio de mutuo acuerdo de 20 de junio de 2014, dictada por este juzgado en los autos296/2014 y en su lugar acuerdo las siguientes:
-Ambos progenitores mantienen el ejercicio compartido de la patria potestad, estableciéndose un régimen de custodia compartida por periodos semanales, produciéndose la alternancia los viernes a la salida del centro escolar o si no fuera lectivo a las diecisiete horas.
- El progenitor a quien no le corresponda el periodo de estancia semanal podrá estar con la menor a falta de acuerdo las tardes de los lunes y miércoles desde la salida del colegio o las 17 horas a las diecinueve treinta horas. En las vacaciones escolares, se dividirán por mitad eligiendo la madre los años impares y el padre los pares y a falta de acuerdo se establece el siguiente régimen:
Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el día siguiente al inicio de las vacaciones escolares, que se prolongará hasta las 17:00 horas del día 31 diciembre.
Y el segundo que se desarrollará desde dicha fecha hasta el día anterior al comienzo del curso escolar, alternándose los padres en dichos periodos, cuya elección en defecto de acuerdo, corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares.
Durante la Semana Santa que se divide en dos períodos iguales dependiendo de la duración del periodo vacacional, permanecerá el menor, alternativamente, la mitad de las vacaciones con el padre y la otra mitad con la madre, cuya elección en defecto de acuerdo corresponderá a la madre durante los años impares y al padre durante los pares.
Los meses de julio y agosto se dividirán por quincenas, de modo que no pase más de quince días sin que la menor esté con el otro progenitor. A falta de acuerdo, la primera quincena de julio y la primera de agosto la pasará con el padre en los años pares y las segundas con la madre, y al revés en los impares.
-Cada uno de los progenitores desarrollará los periodos de custodia en la vivienda respectiva.
-Se atribuye el uso de la vivienda familiar a la madre e hija común.
Los gastos inherentes al uso de la vivienda, correrán a cargo del progenitor al que se atribuye el mismo, y los gastos que graven o resulten a cargo de la propiedad que habrán de abonar ambos progenitores en proporción a su titularidad en la misma.
- Cada uno de los progenitores asumirá los gastos derivados de la estancia respectiva (así habitación, alimentación, vestido, calzado, etc). No obstante, para atender a otros gastos que no resulten individualizables de esta forma, procederán a abrir una cuenta bancaria conjunta en la que domiciliar estos gastos (tales como colegio, comedor escolar en su caso, seguro médico, extraescolares, y cualquier otro que ambos convengan), en la que cada uno ingresará mensualmente la cantidad de 100 euros dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo dicha cantidad actualizada anualmente conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.
- Ambos contribuirán al cincuenta por ciento a los gastos extraordinarios que genere la menor.
Y todo ello sin realizar expreso pronunciamiento respecto de las costas causadas".
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- A instancia de la representación de Dª Frida se dictó el 31 de enero de 2017 auto de aclaración cuya parte dispositiva establece:
"SE ACUERDA rectificar la sentencia dictada en el presente procedimiento con fecha 18/1/2017 en el sentido de que donde en el fallo de la misma dice "Ambos cónyuges contribuirán al cuenta por ciento a los gastos extraordinarios que genere la menor" deberá decir " El padre contribuirá en un setenta por ciento y la madre en un treinta por ciento al abono de los gastos extraordinarios que pueda generar la menor ".
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- Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Frida, alegando:
3.1.- Infracción legal del art. 92 del Código Civil por entender improcedente la fijación de un sistema de guarda y custodia compartida respecto de la hija menor común.
3.2.- Infracción legal por establecer una cuantía semejante de 100 € mensuales por cada progenitor para atender sus gastos, en lugar de proporcionada los ingresos de cada progenitor.
3.3.- Incorrecta valoración de la prueba e infracción legal por establecer con carácter potestativo el derecho de visitas durante la semana en que el progenitor no custodie a la menor.
4 .- También se interpuso recurso de apelación por D. Teodulfo, en el que se alegaba:
4.1.- Infracción del art. 96 del Código Civil y 12 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de ruptura y separación del Parlamento Vasco, por no establecer una limitación temporal del uso de la vivienda familiar.
4.2.- Infracción legal por disponer una distribución de gastos extraordinarios del 70 y 30 % respectivamente, cuando la diferencia de ingresos no es de tal proporción y además la otra parte tiene reducción de jornada, por lo que considera que la proporción ha de ser por iguales partes.
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- Los recursos se tuvieron por interpuestos mediante resoluciones de 2 y 8 de marzo, dándose traslado a las partes que, igual que el Ministerio Fiscal, se opusieron a su estimación, tras lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.
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- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 24 de abril se mandó formar el Rollo de apelación, al que ha correspondido el nº 271/2017 de Registro, y turnarse la ponencia al Sr. Magistrado D. EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI .
7 .- En auto de 18 de mayo de 2017 se resuelve sobre las solicitudes de las partes y se admite prueba documental propuesta por la representación de Dª Frida .
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- En providencia de 8 de junio se señala para deliberación, votación y fallo el siguiente día 5 de julio.
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- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.
Sobre los términos del litigio
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- D. Teodulfo reclamó la modificación de las medidas adoptada respecto de Erica, hija habida con Dª Frida
, instando un régimen de custodia compartida en lugar de la atribución a la madre, y las demás consecuentes a tal pronunciamiento. Frente a tal pretensión la madre se opuso, considerando que no iba a ser beneficioso para la menor el cambio pretendido.
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- La demanda es acogida en la sentencia, que estima la petición de modificación de medidas, fija un régimen de custodia compartida, mantiene la atribución de la vivienda a la madre y establece una contribución de cada progenitor para los gastos de la hija de 100 € mensuales, repartiendo los gastos extraordinarios en un 70 % al padre y el restante 30 % a la madre en atención a los ingresos de cada uno.
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- Ante tal resolución recurren ambas partes, cuestionando la madre el cambio de custodia, el importe semejante de los gastos mensuales y el régimen de visitas entre semana, y el padre la falta de término en la atribución de vivienda y la desproporción del 70/30 % de los gastos extraordinarios.
Sobre la custodia compartida
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- Para que proceda la modificación de medidas es preciso cambio o alteración sustancial de circunstancia a que se refiere el art. 91 del Código Civil (CCv). La sentencia recurrida, siguiendo la doctrina de este tribunal contenida en la SAP Bizkaia, Secc. 4ª, 4 junio 2014, rec. 153/2014, que a su vez cita la STS 25 abril 2014, rec. 2983/2012, considera que el cambio de jurisprudencia en materia de custodia compartida es causa para tal modificación, por lo que puede analizarse la cuestión planteada por el padre.
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- Dª Frida cuestiona en su recurso que haya habido cambio y que sea sustancial...
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