SAN, 31 de Julio de 2017
| Ponente | ANA ISABEL RESA GOMEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 6ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3441 |
| Número de Recurso | 552/2014 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo SECCIÓN SEXTA
Núm. de Recurso: 0000552 / 2014
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 06874/2014
Demandante: TELEFONICA MOVILES ESPAÑA, S.A.U
Procurador: SRA. Dª. GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Codemandado: VODAFONE
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.:
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. Berta Santillan Pedrosa
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. SANTIAGO PABLO SOLDEVILA FRAGOSO
D. FRANCISCO DE LA PEÑA ELIAS
Dª. ANA ISABEL RESA GÓMEZ
D. JOSÉ GUERRERO ZAPLANA
D. RAMÓN CASTILLO BADAL
Madrid, a treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.
VISTO, en nombre de Su Majestad el Rey, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo, de la Audiencia Nacional, el recurso nº 552/14, seguido a instancia de TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA, S.A. representada por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Lanchares Perlado, con asistencia letrada, como Administración demandada la General del Estado, actuando en su representación y defensa la Abogacía del Estado. El recurso versó sobre impugnación de Resolución del Consejo de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC), de fecha 29 de octubre de 2014, la cuantía se fijó en 25.784.341 €, e
intervino como ponente la Magistrada Dª ANA ISABEL RESA GÓMEZ . La presente Sentencia se dicta con base en los siguientes
Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la ley, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que entendió oportunos solicitó a la Sala dictase sentencia, por la que se anule la resolución impugnada o subsidiariamente se reduzca el importe de la sanción impuesta.
El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplica se dicte sentencia por la que se desestime el recurso contencioso administrativo interpuesto con imposición de costas a la parte recurrente.
Solicitado y recibido el pleito a prueba fue practicada la que propuesta se declaró pertinente con el resultado obrante en autos y tras evacuar las partes escrito de conclusiones, quedaron los autos conclusos y pendientes de señalamiento para votación y fallo, lo que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2017, en el que efectivamente se deliberó, votó y falló, habiéndose observado en la tramitación del presente recurso todas las prescripciones legales, salvo la del plazo para dictar sentencia dada la complejidad de la cuestión litigiosa.
En el presente recurso contencioso administrativo se impugna la resolución dictada en fecha 29 de octubre de 2014 por el Consejo de la Comisión Nacional de la Competencia en el expediente nº NUM000
, CONTRATOS DE PERMANENCIA, resolución que agota la vía administrativa.
Dicha resolución acuerda:
"PRIMERO.- Declarar que en el presente expediente se ha acreditado una infracción del artículo 1 de la Ley 16/1989, del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, y del artículo 1 del TFUE
, en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Sexto de esta Resolución.
Declarar responsable de la citada infracción a TELEFONICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U.
Imponer a TELEFONICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U., comoresponsable de la conducta infractora, una multa de 25.784.341 €.
Intimar a TELEFONICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U. para que enel futuro se abstengan de realizar las prácticas sancionadas y cualesquiera otras de efecto equivalente.
Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que vigile y cuide del cumplimiento íntegro de esta Resolución.
Instar a la Dirección de Competencia de esta Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que investigue la práctica de otros operadores, según lo señalado en el Fundamento de Derecho Cuarto (apartado 4.6).
Resolver sobre la confidencialidad relativa a la documentación aportada por las empresas de conformidad con lo señalado en el Fundamento de Derecho Quinto (apartado 5.2)."
Son datos fácticos para la resolución del presente contencioso, los siguientes:
-
- El 12 de marzo de 2012 tuvieron entrada en la Comisión Nacional de la Competencia, dos escritos presentados por dos pequeños clientes empresariales de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U. (en adelante, TME) y de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. (VODAFONE). A través de dichos escritos, la Dirección de Investigación, tuvo conocimiento de la existencia de condiciones de permanencia en determinados contratos de prestación de servicios de telefonía móvil en el ámbito minorista que podrían ser contrarias a la LDC, en la medida en que tales condiciones podrían dificultar, sin justificación objetiva, el cambio de operador de servicios de telefonía móvil.
-
- La DI abrió unas diligencias previas (DP 2012/009), en las que requirió información a los operadores con mayor cuota de mercado en el sector de la telefonía móvil (TME, VODAFONE y ORANGE) sobre las condiciones de permanencia aplicadas en los contratos de servicios móviles de la modalidad de postpago, tanto en el segmento residencial como en el segmento empresarial y con fecha 1 de junio de 2012, tras un análisis de la información recabada, la DI decidió abrir una información reservada bajo la referencia NUM000, a la que
se incorporaron las diligencias previas. En el ámbito de dicha información reservada, se realizaron nuevos requerimientos de información a los principales operadores de telefonía móvil.
-
- Con fecha 18 de diciembre de 2012 se acordó la incoación del expediente sancionador NUM000, Contratos de Permanencia, contra TME por una posible práctica restrictiva de la competencia prohibida por el artículo 1 de la LDC, consistente en la aplicación de condiciones de permanencia restrictivas de la competencia en determinados contratos de prestación de servicios móviles con clientes empresariales.
-
- Tras la tramitación pertinente, dicho expediente finalizó con la resolución sancionadora y disconforme con ello la actora formuló el presente contencioso.
En cuanto a las partes:
TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA, S.A.U. (TME) TME es una filial al 100% de Telefónica, S.A., empresa cabecera del Grupo Telefónica. En España, las principales actividades del Grupo Telefónica son la explotación de servicios minoristas de telefonía fija, telefonía móvil y banda ancha fija, así como la prestación de servicios mayoristas relacionados. La explotación de servicios de telefonía móvil de este grupo la realiza en España TME, que los comercializa bajo la marca Movistar.
La resolución impugnada, tras analizar cuál es el mercado de producto afectado y geográfico, servicios minoristas de comunicaciones móviles prestados en territorio nacional, (excluyendo los servicios M2M), considera acreditada una infracción del artículo 1 de la Ley 15/2007, de 3 de julio de defensa de la Competencia y el artículo 101 del TFUE, con base a que:
-TME habría establecido determinadas cláusulas en los contratos de prestación de servicios minoristas de comunicaciones móviles a clientes empresariales con efectos restrictivos a la competencia, puesto que por un lado estaría limitando desproporcionadamente la capacidad de una parte sustancial de los clientes empresariales de TME para cambiar de proveedor de servicios minoristas de comunicaciones móviles, por un periodo de tiempo que se prolonga por encima del año, mientras que por otro estarían incrementando sustancialmente los costes en los que tienen que incurrir los competidores para ganar clientes a costa de TME, otorgando a TME un periodo de reacción muy amplio (de al menos un mes) para intentar retener a los clientes que expresan su voluntad de terminar su relación contractual con TME.
-Los competidores de TME dejan de estar en igualdad de condiciones para competir por estos clientes, lo que unido a que algunos operadores desarrollan políticas comerciales similares a las de TME, en conjunto se estaría excluyendo a otros operadores como los Operadores Móviles Virtuales (OMVs) del segmento empresarial en el mercado minorista de servicios móviles, cuando son precisamente estos operadores alternativos los que más competencia han introducido en el segmento residencial en los últimos años.
-Esta red de acuerdos paralelos "Contratos Premium especial PYME" de TME con sus clientes empresariales constituye una infracción única y continuada del artículo 1 LDC y 101 TFUE . En este sentido, cada contrato de forma aislada no constituiría una infracción de la normativa de competencia, pero el efecto acumulativo de todos los contratos, que se extienden a una parte muy significativa de los clientes PYMES de TME, es el que genera el objeto y efecto restrictivo de la competencia.
-Los acuerdos "Contratos Premium especial PYME" de TME con sus clientes empresariales están sometidos al artículo 1 LDC y 101 TFUE, en la medida que conforme al Reglamento (UE) nº 330/2010, son acuerdos verticales entre operadores económicos no competidores, que rigen las condiciones en las que los clientes empresariales de TME adquieren servicios minoristas de comunicaciones móviles.
-Estos servicios minoristas de comunicaciones móviles son utilizados como input por los clientes de TME para producir sus propios bienes y servicios, en casi todos los sectores de la economía española.
-Estos acuerdos de TME con sus clientes basados en los "Contratos Premium especial PYME" no están amparados por la...
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STS 188/2019, 18 de Febrero de 2019
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