STSJ Andalucía 1716/2017, 26 de Julio de 2017
| Ponente | MIGUEL PEDRO PARDO CASTILLO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:7232 |
| Número de Recurso | 457/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 1716/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SEDE GRANADA
AUTOS DE RECURSO DE APELACIÓN
ROLLO NÚMERO Nº 457/2017
JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Nº 1 DE ALMERÍA
SENTENCIA NUM. 1716 DE 2017
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo (ponente)
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
En la ciudad de Granada, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se han tramitado los autos del recurso de apelación número 457/2017, dimanante de la pieza de medidas cautelares número 3.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Almería, a instancia de la Subdelegación del Gobierno en Almería, en calidad de apelante, representada y asistida por el abogado del Estado.
Es parte apelada D. Jacinto, asistido por el letrado D. Jame Martín Martín.
La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso de apelación dimana de la pieza de medidas cautelares número 3.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Almería, cuyo objeto principal viene determinado por el recurso interpuesto por D. Jacinto frente a la resolución de fecha 5 de diciembre de 2016, dictada por la Subdelegación del Gobierno de Almería, recaída en el expediente número NUM000, por la que se acordó denegar la solicitud de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo laboral y se advirtió al recurrente de que debe abandonar el territorio nacional en un plazo de 15 días.
El recurso de apelación se interpuso contra el auto número 91/2017, de fecha 6 de marzo de 2017, dimanante de la pieza de medidas cautelares número 3.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 1 de Almería, por la que se acordó la adopción de la medida cautelar solicitada.
Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el juzgado remitió los autos a este tribunal, cuya fecha de entrada se produjo el día 8 de mayo de 2017.
Al no haber solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones, y al no estimarlo necesario la sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Ha actuado como magistrado ponente el Ilmo. Sr. don Miguel Pardo Castillo.
Es objeto del presente recurso de apelación el auto número 91/2017, de fecha 6 de marzo de 2017, dimanante de la pieza de medidas cautelares número 3.1/2017, seguida ante el Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 1 de Almería, por la que se acordó la adopción de la medida cautelar solicitada.
El auto objeto de impugnación, tras citar la doctrina del Tribunal Supremo sobre las medidas cautelares expuesta en la sentencia de 14 de marzo de 2006, transcribe el artículo 124.2 del real decreto 557/2011 e indica lo siguiente « la resolución recurrida archiva la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales solicitada, por entender la Administración que no ha quedado acreditado la duración superior a seis meses de la relación laboral. El recurrente, en relación a este extremo, aporta documentación que constituye un principio de prueba a valorar en el procedimiento principal, concurriendo apariencia de buen derecho de su pretensión, que justifica la adopción de la medida solicitada, así como la finalidad evitar a aquella perjuicios de difícil reparación para el supuesto de que la sentencia fuera estimado, provocando, incluso, la ineficacia de la misma, si tuviera que verse obligado a abandonar el país con anterioridad a su dictado. Todo ello teniendo cuenta demás que las medidas solicitadas no producen perturbación grave de los intereses generales o de tercero ».
Frente a la resolución judicial de instancia se alza en apelación la Administración estatal e interesa su revocación sobre la base de los siguientes argumentos:
Considera la Administración apelante que no concurre la apariencia de buen derecho ni periculum in mora por el tiempo que pueda transcurrir hasta el dictado de la sentencia sobre el fondo. En particular, argumenta que no puede concurrir apariencia de buen derecho en la pretensión del actor, puesto que la autorización de residencia que solicita es por circunstancias excepcionales de arraigo laboral. Dicha figura está regulada en el artículo 31.3 de la ley orgánica 4/2000 y esencialmente en el artículo 124.1 del real decreto 557/2011 . En dicho precepto se señalan los requisitos de esta figura excepcional, y respecto de los medios de prueba indica que « a los efectos de acreditar la relación laboral y su duración, el interesado deberá presentar una resolución judicial que la reconozca o la resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que la acredite ».
A juicio de la apelante, es claro que en el presente caso no se ha portado tal documentación, por lo que no puede hacerse un juicio favorable sobre la prosperabilidad de la pretensión. No puede ser de aplicación lo previsto en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de enero de 2007, porque la misma se dictó en relación con los requisitos previstos en el anterior real decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, en la que no se establecían unos medios tasados de prueba. Asimismo, cita la doctrina jurisprudencial acerca de la suspensión de los actos administrativos de contenido negativo, por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1996 .
Por parte de D. Jacinto se presentó escrito de oposición al recurso y se alegaron, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y derecho:
Considera el ahora apelado que concurre apariencia de buen derecho, habida cuenta que el artículo 124.1 del real decreto 557/2011 no establece medios tasados para la acreditación de los requisitos previstos para la obtención de la autorización. Añade que la Administración ha infringido el principio de los "actos propios" pues no se ha solicitado una autorización pública de las previstas en el artículo 127 del RD 557/2011 . A su juicio, el arraigo laboral fomenta la riqueza y el interés público, e invoca el artículo 71 del citado real decreto .
Debemos recordar que nos encontramos en sede de medidas cautelares, y como indica el ATS Sala 3ª de 5 marzo 2014 « la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:
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Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos ---incluidos los de carácter negativo--- como de disposiciones generales, si bien, respecto de estas, sólo es posible la clásica medida cautelar de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículo 129.2 y 134.2 LRJCA ).
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Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".
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Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero".
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Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.
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Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.
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Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la...
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