STSJ País Vasco 468/2017, 26 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2670 |
| Número de Recurso | 351/2017 |
| Procedimiento | Recurso apelación Ley 98 |
| Número de Resolución | 468/2017 |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO DE APELACIÓN Nº 351/2017
SENTENCIA NUMERO 468/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D.LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA
MAGISTRADOS:
DÑA.MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO
DÑA.TRINIDAD CUESTA CAMPUZANO
En la Villa de Bilbao, a veintiséis de julio de dos mil diecisiete.
La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la Sentencia nº 35/2017 de fecha 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 1/2016, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución 1084/2014 de 9 de septiembre de 2014, por la que se procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y a la adjudicación de destinos por el turno libre de la categoría de auxiliar de enfermería, auxiliar de enfermería salud mental y monitor salud mental con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza y contra Resolución 1086/2014, de 9 de septiembre de 2014, por la que se procede a la publicación del nombramiento como personal estatutario fijo de los adjudicatarios incluidos en el anexo I por el turno libre categoría auxiliar de enfermería, auxiliar de enfermería salud mental y monitor salud mental con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza, ampliado posteriormente contra el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza de fecha 22 de abril de 2015 que desestima los recursos de alzada.
Son parte:
- APELANTE : Constanza, dirigida por la letrada DÑA.MARIA ELIA PEREZ HERNANDEZ.
- APELADO : DIRECCION DE RECURSOS HUMANOS DE OSAKIDETZA, representado por el procurador
D.GERMAN ORS SIMON y dirigido por la letrada DÑA.MARIA BELEN GREAVES BADILLO.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sa. Dª. MARIA JOSEFA ARTAZA BILBAO.
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Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Constanza recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que se declare contraria a derecho y se anule la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo, con todas las consecuencias legales que ello conlleve.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación, verificada la oposición por la apelada, suplicó la desestimación del recurso de apelación confirmando la sentencia apelada y condenando en costas a la apelante.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20 de junio, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN.
Interpone recurso de apelación la Letrada Dña. Elia Pérez Hernández, en nombre de Dª Constanza, contra la Sentencia nº 35/2017 de fecha 13 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Vitoria-Gasteiz, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo número 1/2016, seguido por el procedimiento abreviado, formulado frente a la Resolución 1084/2014 de 9 de septiembre de 2014, por la que se procede a la publicación de la relación definitiva de aspirantes seleccionados y a la adjudicación de destinos por el turno libre de la categoría de auxiliar de enfermería, auxiliar de enfermería salud mental y monitor salud mental con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza y contra Resolución 1086/2014, de 9 de septiembre de 2014, por la que se procede a la publicación del nombramiento como personal estatutario fijo de los adjudicatarios incluidos en el anexo I por el turno libre categoría auxiliar de enfermería, auxiliar de enfermería salud mental y monitor salud mental con destino en las organizaciones de servicios de Osakidetza, ampliado posteriormente contra el Acuerdo del Consejo de Administración de Osakidetza de fecha 22 de abril de 2015 que desestima los recursos de alzada.
RAZÓN DE DECIDIR DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de primera instancia parte en el Fundamento de Derecho Tercero, de los Motivos de impugnación:
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- La cuestión controvertida, según la interpretación de la actora, es si ha de aplicarse el cupo de reserva del 5% de plazas o el posterior del 7% según la reforma del EBEP de 2011, y si ese cupo ha de aplicarse sobre los destinos teóricos o los realmente ofertados según consta acreditado en las actuaciones.
3.1.- En efecto, sostiene la recurrente que "de haber ofertado 25 plazas (el 7% de las 350= o cuanto menos el 18 según las propias bases (el 5% de las 350) la recurrente hubiera obtenido plaza; "sin embargo al haber reservado únicamente 16 plazas para el turno de personas discapacitadas, únicamente 16 plazas, la recurrente no obtiene destino".
3.2.- Más allá de que la recurrente en el cálculo del 5 ó del 7% sobre el número de destinos teóricos ofertados redondee al alza el número de plazas asignados al cupo, lo relevante es determinar qué cupo ha de reservarse según lo establecido en el EBEP.
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- Ha señalado la actora como, interpuesto los correspondientes recursos de alzada finalmente fueron desestimados por el acuerdo del 22 de abril de 2015 del Consejo de Administración de OSAKIDETZA-SVS- que es objeto del recurso.
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- Alega la recurrente, además, discriminación, siendo su canon de comparación la OPE de 2015 en la que ya se reserva el 7% a discapacitados, "colocando en una posición de igualdad a la recurrente en el proceso de 2011, respeto de los aspirante en éste de 2015, pese a que ambas convocatoria se regían por idéntica normativa".
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- Sobre esa base sostiene la actora que las resoluciones impugnadas son disconformes con el ordenamiento jurídico, y por ende nulos o anulables, según el artículo 62 y 63 de la LPAC, en relación con el artículo 14 y 49 de la CE de 1978, el Protocolo facultativo y la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006 ratificado por España el 21 de abril de 2008, el artículo 1 de la Ley 51/2003 de 2 de diciembre de Igualdad de Oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad, el artículo 59 del EBEP y el artículo 1.3 de la Resolución por la que se aprueban las Bases Generales que han de regir la convocatoria.
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- Alega, además, que el artículo 59 del EBEP fue modificado en el año 2011 elevando la reserva del 5% al 7%, si bien la resolución finalmente incumple la reserva del 5% sobre la base de 350 plazas definitivamente convocadas que eran 18 destinos.> >
Y tras lo cual la sentencia razona del siguiente modo en el Fundamento de Derecho Cuarto, y procede a desestimar el recurso interpuesto por la interesada al considerar, que:
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POSICIÓN DE LA PARTE APELANTE.
Solicita la revocación de la sentencia de primera instancia y el dictado de otra en su lugar por la que, con carácter principal declare la disconformidad a Derecho de las actuaciones administrativas recurridas, condenando a Osakidetza a incrementar el número de destinos ofertados al personal con discapacidad en la categoría de Auxiliar de Enfermería al que concurrió la actora de 25 destinos, o, SUBSIDIARIAMENTE, 18 destinos O, SUBSIDIARIAMENTE, 17, reconociendo el derecho de la recurrente a ocupar el puesto que le corresponda, según el orden de prelación que su puntuación le permita en la relación definitiva de aspirantes con derecho a destino definitivo en la categoría de Auxiliar de Enfermería, procediendo a su posterior nombramiento.
La parte apelante, en su escrito de recurso expone las posiciones de las partes, y de forma resumida, se puede decir que se trata acerca de que se debieron ofertar mínimo 17 plazas máximo 25 para el turno de personas discapacitadas, al aplicarse bien el 7% del porcentaje de reserva de minusválidos (reforma del Art. 59 EBEP ) sobre las 350 plazas ofertadas o el 5% sobre las 350 plazas ofertadas y sino el 7% sobre 331 plazas o el 5% de las ultimas citadas pero con redondeo.
En síntesis, considera que la sentencia de instancia ha infringido la normativa que a continuación se enuncia:
- ARTS. 9, 14 Y 49 DE LA CONSTITUCIÓN .
-PROTOCOLO FACULTATIVO Y CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DE 13 DE DICIEMBRE DE 2006, RATIFICADO POR ESPAÑA EL 21 DE ABRIL DE 2008.
- ART. 1 DE LA LEY 51/2003, DE 2 DE DICIEMBRE, DE IGUALDAD DE OPORTUNIDADES, NO DISCRIMINACIÓN Y ACCESIBILIDAD UNIVERSAL DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD.
- ART. 59 DE LA LEY 7/2007, DEL ESTATUTO BÁSICO DEL EMPLEADO PÚBLICO, EN SU REDACCIÓN DADA POR EL ART. 21 DE ABRIL DE 2008.
-ART. 1.3 DE LA RESOLUCIÓN 1282/2011, DEL DIRECTOR GENERAL DE OSAKIDETZA-SVS, POR LA QUE SE APRUEBAN LAS BASES GENERALES QUE HAN DE REGIR EL PROCESO SELECTIVO PARA LA ADQUISICIÓN DEL VÍNCULO ESTATUTARIO FIJO EN OSAKIDETZA-SVS.
Y ello por cuanto, entiende que existe una discriminación respecto de los aspirantes que concurrieron a la OPE de 2015, en tanto estos si gozan de la reserva del 7% y la impugnada no, siendo la normativa de aplicación la misma en el momento que se reservaron las plazas 350 en la OPE de 20113ya que no vale entender que las Bases petrifican un concurso que se...
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