SAN, 25 de Julio de 2017
| Ponente | FELISA ATIENZA RODRIGUEZ |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3160 |
| Número de Recurso | 49/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0000049 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 07374/2015
Demandante: ATRESMEDIA CORPORACION DE MEDIOS DE COMUNICACION S.A.
Procurador: GLORIA TERESA ROBLEDO MACHUCA
Demandado: COMISION NACIONAL DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a veinticinco de julio de dos mil diecisiete.
Vistos los autos del recurso contencioso-administrativo PO 49/2016 que ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Procuradora Dª Gloria Teresa Robledo Machuca, en nombre y representación de ATRESMEDIA CORPORACION DE MEDIOS DE COMUNICACION S.A. frente a la Administración General del Estado, representada por el Abogado del Estado, contra la Resolución de 29 de octubre de 2015 (que después se describirá en el primer Fundamento de Derecho), siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dña FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpuso en fecha 16 de diciembre de 2015, y admitido a trámite y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de veinte días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante escrito presentado el día 15 de septiembre de 2016 en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dictara sentencia estimatoria del recurso anulando la resolución recurrida, por no existir la infracción atribuida. Con carácter subsidiario, para el caso de que no se acogiera la solicitud efectuada en el punto anterior, que se declare la existencia de una única sanción hasta el máximo de 150.000 euros.
Formalizada la demanda se dio traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de veinte días, lo que realizó mediante el pertinente escritos, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando la desestimación del recurso.
.Mediante Auto de 1 de febrero de 2017, se admitió y declaró la pertinencia de la prueba documental propuesta. Una vez practicada, se concedieron diez días a las partes para que formularan conclusiones y, una vez presentados los pertinentes escritos quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el 11 de julio del año en curso. Siendo Ponente, la Ilma Sra Magistrada Dª FELISA ATIENZA RODRIGUEZ.
Se impugna en el presente recurso, por la representación procesal de la mercantil ATRESMEDIA CORPORACIÓN DE MEDIOS DE COMUNICACIÓN S.A., la resolución de 29 de octubre de 2015 de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, por la que se impone a la parte actora dos multas, por importe cada una de ellas de 150.000 euros por la vulneración del art. 14.4, párrafo 1º de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (en lo sucesivo LGCA), por dos infracciones continuadas tipificadas como graves en el art. 58.7 de la citada norma .
Los hechos objeto de sanción son que la sociedad aquí actora, en sus canales de televisión Neox y Nova, entre los días 4 y 10 de agosto de 2014, emitió mensajes publicitarios en diversos programas que se interrumpieron bruscamente sin respetar su integridad ni la de las unidades que los conforman.
Debemos partir que la parte actora no cuestiona los hechos por los que ha sido sancionada, por lo que damos por reproducidos.
La resolución sancionadora aprecia la existencia de dos infracciones continuadas, en la emisión de varios programas en los canales Neox y Nova de los que es responsable editorial la recurrente, por la emisión de mensajes publicitaros en diversos programas, con infracción del art. 14. 4, párrafo 1º de la LGCA.
El art. 14.4, párrafo 1º de la LGCA dispone: "Los mensajes publicitarios en televisión deben respetar la integridad del programa en el que se inserta y de las unidades que lo conforman".
Por su parte, el art. 58.7 de la LGCA, considera infracciones graves: "El incumplimiento del resto de las condiciones establecidas en esta Ley para la realización de las distintas formas de comunicación comercial previstas en los artículos 14, 15, 16 y 17 que no estén incluidas en la tipificación del apartado anterior.
El incumplimiento en la misma comunicación comercial de dos o más condiciones de las previstas en esos artículos sólo dará lugar a una sanción. Asimismo, el incumplimiento de una de las condiciones previstas en los citados artículos no podrá dar lugar además a la sanción por comunicación comercial encubierta" .
La sociedad actora manifiesta su discrepancia con la resolución sancionadora, a la que opone los siguientes motivos:
-
) Nulidad del procedimiento administrativo por infracción de las normas legales que regulan su inicio.
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) Nulidad de la sanción por infracción del principio non bis in ídem, al aplicar a un mismo hecho la condición de sanción independiente y de agravante de la propia sanción impuesta.
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) Nulidad de la sanción por vulnerar la aplicación de la institución de "infracción continuada", imponiendo una sanción improcedente.
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) Nulidad de la sanción por la aplicación retroactiva de un criterio subjetivo que sirve como base para imponer la sanción, pese a las comunicaciones por parte de la recurrente en las que solicitaba una mayor claridad en aras de la seguridad jurídica que nunca fueron contestadas por la Administración.
La representación del Estado se opone a la pretensión de la parte y solicita la confirmación de la resolución impugnada con imposición de las costas a la demandante.
Alega en primer término la actora que no hay infracción del art. 14.1.1º de la LGCA pues no ha habido afectación a la integridad de los programas objeto de análisis. Añade que no existe una concreción legal del alcance del término "pausa natural" ni criterios claros acerca del cómo aplicar correctamente la norma. Teniendo en cuenta la técnica empleada por el operador, fundamentalmente, la reducción progresiva de volumen de la emisión antes del corte, así como el alcance, y contexto de la normativa sobre inserción de publicidad en televisión, las infracciones atribuidas no tuvieron lugar.
Afirma que los canales Neox y Nova estaban en pauta única publicitaria, lo que significa que los cortes publicitarios se producían en ambos canales al mismo tiempo, de manera simultánea. Sostiene que las inserciones publicitarias responden a la técnica de la pauta única, y que la finalidad de garantizar la integridad de los programas, se encuentra recogido en el ya reseñado apartado 4 del art. 14 de la LGCA, conforme a lo previsto en el art. 20.1 de la Directiva 2010/13/UE, que vino a flexibilizar el régimen de las interrupciones publicitarias, protegiendo la explotación publicitaria como forma de financiación y como derecho del operador de televisión, por lo que las restricciones a la misma deben venir debidamente justificadas por el interés del telespectador y estar plasmadas de manera clara para garantizar la debida seguridad jurídica.
Considera que el término integridad a que se refiere el articulo, es respetado en las emisiones llevadas a cabo, toda vez que las obras audiovisuales son emitidas de modo integro. Por lo que respecta al concepto de pausas naturales que la Administración menciona, considera que plantea dudas de interpretación, toda vez que existen programas, como los largometrajes, que no tienen pausas naturales. Manifiesta que dicho concepto requiere una posterior interpretación y desarrollo, pero la Administración no ha atendido las alegaciones de la parte en las ocasiones en las que ha tratado de sentar unas bases conjuntas para otorgar seguridad jurídica a la cuestión.
En resumen, entiende la actora que debe dejarse sin efecto la sanción, porque no solo parte de la infracción de un articulo cuya interpretación no es pacifica, sino que se trata de una interpretación que hace la Administración con posterioridad al momento en que sucedieron los hechos, lo que supone un intento de aplicación retroactiva desfavorable.
Esta misma cuestión ya ha sido abordada por esta Sala, entre otros en el reciente recurso 50/2016, respecto a la imposición de sanciones idénticas, a cuya sentencia nos remitimos por razones de unidad de doctrina y de seguridad jurídica. Así decíamos en la sentencia de 3 de marzo de 2017 :
Pero además, como declaramos en la Sentencia de 20 de enero de 2017 -recurso nº. 20/2016 - que tenía por objeto otras sanciones impuestas por infracción del art. 14 de la LGCA a la parte aquí actora, "resulta indiferente para el cumplimiento de integridad de los programas que nos encontremos ante grabaciones u obras audiovisuales". A lo que debemos añadir, que la exigencia del respeto a su integridad se mantiene porque un aspecto esencial de sus objetivos sigue siendo claramente pertinente: la protección de los derechos de los telespectadores, y ello descarta que el respecto de la integridad de los programas se limite a los que tienen la consideración de obras audiovisuales. Así se pronuncia, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de fecha 23 de octubre de 2003 (asunto C-245/01 ), citada en la resolución sancionadora, en la que se reconoce que "la protección de los consumidores contra los excesos de la publicidad comercial, y por razones de política cultural, el mantenimiento de una cierta calidad en los programas son...
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