STSJ Comunidad de Madrid 571/2017, 21 de Julio de 2017
| Ponente | ANGELES HUET DE SANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:10594 |
| Número de Recurso | 454/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 571/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0025256
Recurso de Apelación 454/2016
Recurrente : D./Dña. Lázaro
PROCURADOR D./Dña. PATRICIA MARTIN LOPEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 571
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid a veintiuno de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el presente recurso de apelación nº 454/16, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Patricia Martín López, en nombre y representación de don Lázaro, contra el auto nº 54/16, de 24 de febrero de 2016, dictado en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado nº 540/15, por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Madrid. Es parte apelada la Abogacía del Estado.
La parte dispositiva del auto apelado es del siguiente tenor:
No debo acceder y no accedo a la medida cautelar a que se ha hecho referencia en el apartado primero de los hechos de la presente resolución. No se efectúa pronunciamiento en costas.
Contra este auto la representación procesal ante el Juzgado de don Lázaro interpuso recurso de apelación, presentando la Abogacía del Estado escrito de oposición al mismo, y admitido el recurso por el Juzgado "a quo", fueron remitidas las actuaciones a este Tribunal Superior de Justicia y turnadas a esta Sección.
Personadas en forma las partes ante la Sala, quedaron los autos conclusos y pendientes para votación y fallo.
En este estado se señala para votación y fallo el día 13 de julio de 2017, teniendo lugar así.
En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Ángeles Huet de Sande.
El acto impugnado ante el Juzgado es la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 1 de octubre de 2015, por la que se acuerda la expulsión del apelante, don Lázaro, del territorio nacional con prohibición de entrada por tres años, por la comisión de la infracción prevista en el art. 53.1.a) LOEx, que tipifica como infracción grave " encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ".
La denegación de dicha medida cautelar se sustenta, en esencia, por el Juzgado en la falta de acreditación de arraigo en España del recurrente, razonando el Juzgado que " ... refiere ser pareja de una española (cuya fotocopia del DNI aporta); pero no adjunta, siquiera, una declaración jurada de dicha ciudadana española que reconozca tales hechos. Tampoco prueba que conviva con dicha persona ya que el certificado de empadronamiento no es más que un volante individual.... ".
Frente a esta decisión se alza en apelación don Lázaro, interesando de la Sala su revocación por entender que la ejecución de la resolución impugnada le ocasionaría unos perjuicios irreparables derivados de su salida de España, insistiendo en su arraigo en nuestro país que deriva de las siguientes circunstancias: pasaporte con sello de entrada en España en enero de 2005; ser pareja de hecho de una ciudadana española cuyo DNI aporta; tener múltiples familiares de nacionalidad española cuya documentación de identidad aporta; certificado de empadronamiento individual; matriculación en un curso de música; y colaboración con una asociación humanitaria. También alega la apariencia de buen derecho de su pretensión principal por no haberle sido notificada la propuesta de resolución, a pesar de que en ella se contenía un hecho nuevo determinante de la resolución de expulsión como es el incumplimiento de una obligación de salida impuesta en una resolución anterior.
La Abogacía del Estado comparte la fundamentación del auto apelado cuya confirmación solicita.
La adopción de la medida cautelar de suspensión requiere, como presupuesto esencial -y así lo dice expresamente el art. 130.1 LJ - que la ejecución del acto pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso, pudiendo acordarse tal medida "únicamente" -dice el precepto- en ese caso. Y sólo una vez sentado ese presupuesto de que la ejecución del acto puede hacer perder la finalidad legítima del recurso por provocar unos perjuicios irreparables o de difícil reparación, es cuando, en la ponderación de intereses a que obliga el art. 130 LJ, puede ser analizado, como un factor más, el de la apariencia de buen derecho, en los muy limitados términos en que la jurisprudencia lo permite para no adelantar indebidamente un pronunciamiento de fondo, de forma que esta apariencia de buen derecho puede servir para determinar cuál es el interés prevalente, el particular en la suspensión o el público en la ejecutividad, pero siempre que concurran perjuicios acreditados.
Así viene sosteniéndose por una reiterada doctrina del Tribunal Supremo de la que resulta exponente la STS de 26 de septiembre de 2006 :
... en lo que se refiere al fumus boni iuris, conviene hacer referencia a la doctrina de esta Sala, según la cual la apariencia de buen derecho, al margen de que sólo puede ser un factor importante, como han indicado los...
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