STSJ Comunidad de Madrid 517/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | JOSE LUIS QUESADA VAREA |
| ECLI | ES:TSJM:2017:10364 |
| Número de Recurso | 541/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 517/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Novena C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2015/0027193
Recurso de Apelación 541/2016
Recurrente : D./Dña. Jacobo
PROCURADOR D./Dña. JAVIER LIBANIO CERVERA RODRIGUEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA No 517
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN NOVENA
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. Ramón Verón Olarte
Magistrados:
Da. Ángeles Huet de Sande
D. José Luis Quesada Varea
D. Joaquín Herrero Muñoz Cobo
En la Villa de Madrid, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Novena de la Sala de lo Contencioso-administrativo de este Tribunal Superior de Justicia el presente recurso de apelación número 541/2016 contra el auto número 113/2016, de 12 de abril, dictado en la pieza de medidas cautelares del procedimiento abreviado 7/2016-01 del Juzgado de lo Contenciosoadministrativo número 30 de Madrid, en el que es apelante D. Jacobo, representado por el Procurador D. Javier Libanio Cervera Rodríguez y apelado el Abogado del Estado.
En la pieza de referencia se dictó auto con esta parte dispositiva:
No ha lugar a acceder a la suspensión del Decreto de expulsión cuestionado en el recurso del que dimana este incidente, con imposición de las costas causadas a la parte demandante.
Contra dicha resolución, la representación procesal de D. Jacobo interpuso recurso de apelación en el que solicitaba la revocación de la resolución recurrida.
La representación procesal de D. Jacobo solicitó la confirmación del auto.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el día 29 de junio de 2017, en que tuvo lugar.
En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.
Es ponente el Magistrado D. José Luis Quesada Varea.
D. Jacobo, nacional de Nigeria, apela el auto del Juzgado que denegó la medida cautelar de suspensión de la resolución de expulsión del territorio nacional.
Alega en su defensa la jurisprudencia que considera el arraigo del extranjero en España un motivo suficiente para adoptar la medida, y D. Jacobo se encuentra en ese país desde hace casi siete años, tiene residencia fija, ha disfrutado una autorización de residencia y trabajo, cuya renovación fue denegada en vía administrativa pero se encuentra pendiente de resolución judicial en este momento, y ha trabajado durante un periodo de tiempo, como acredita el informe de vida laboral aportado a los autos.
Por tanto, tiene arraigo suficiente, está integrado en España y se encuentra regularizando su situación, por lo que la salida del territorio nacional podría producirle unas consecuencias negativas de muy difícil reparación.
El Abogado del Estado opone al recurso ciertas consideraciones generales acerca de los requisitos de la tutela cautelar del art. 129 LJCA, el perjuicio del interés general que produciría la suspensión y la necesidad de arraigo del recurrente.
El auto del Juzgado, tras exponer los criterios para la adopción de medidas como la solicitada, después la deniega por los efectos de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 abril 2015 (asunto C 38/14), que ha considerado contraria al Derecho europeo la alternativa entre expulsión o multa que prevé la legislación española ante la estancia irregular, y ello por estimar que la expulsión o el retorno constituye la única medida admisible ante tal situación. Manifiesta también la resolución apelada que no es apreciable que concurra en este caso ninguna de las circunstancias previstas en la normativa comunitaria que eximirían de la expulsión del territorio nacional.
Así pues, el fundamento de la instancia no es otro que la manifiesta ausencia de apariencia de buen derecho del recurrente o fumus boni iuris . Pero, como hemos visto en otras ocasiones, el hecho de fundamentar la medida cautelar exclusivamente en la apariencia de buen derecho suscita ciertos problemas en el proceso contencioso-administrativo.
Pese a la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos reguladores de las medidas cautelares, la jurisprudencia ha considerado que sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho, «la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar» ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de junio de 2013, rec. 3048/2012 ). Este elemento, de valoración limitada, se ha admitido como fundamento único de la tutela cautelar ante la presencia de una causa de nulidad «que aparezca de modo evidente y palmario» y otros supuestos muy concretos «como los actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, cuando una sentencia anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y, en fin, los casos de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia que la Administración se resiste a aplicar» ( sentencias del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2014, rec. 4552/2012, 24 de abril de 2014, rec. 1350/2013 y 1579/2013, 30 de junio de 2014, rec. 3698/2013 ).
La regla general para adoptar la tutela cautelar es la que atiende al segundo de sus requisitos tradicionales: el denominado periculum in mora o peligro de la pérdida de finalidad del recurso, como justificación esencial de su adopción. La sentencia del mismo Tribunal de fecha 7 de marzo de 2014 (rec. 1340/2013 ) resumió la doctrina...
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