STSJ Andalucía 761/2017, 19 de Julio de 2017
| Ponente | JOSE GUILLERMO DEL PINO ROMERO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:6638 |
| Número de Recurso | 13/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 761/2017 |
| Fecha de Resolución | 19 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO EN SEVILLA.
SECCIÓN TERCERA.
RECURSO Núm. 13/2016
Registro General Núm. 158/2016
S E N T E N C I A
Iltmos. Sres. Magistrados
Don Victoriano Valpuesta Bermúdez. Presidente.
Don Eloy Méndez Martínez
Don Guillermo del Pino Romero.
En la ciudad de Sevilla a 19 de julio de 2017.
Vistos por la Sala en Sevilla de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, los autos correspondientes al recurso núm. 13/2016, interpuesto por la Letrada de la Junta de Andalucía sobre LESIVIDad. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. Guillermo del Pino Romero, que expresa el parecer de la Sala.
Por la Letrada de la Junta de Andalucía se interpuso en fecha 14-1-2016, recurso contenciosoadministrativo de lesividad contra la declaración de interés turístico del proyecto de campo de golf denominado "Finca La Merced" estimada por silencio positivo.
Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dicte sentencia estimando el recurso de conformidad con lo interesado en el suplico de la misma.
Contestada la demanda por la entidad mercantil SUHAIL DESARROLLOS INMOBILIARIOS S.L., representada por el Procurador Don Antonio Candil del Olmo, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.
Practicada la prueba propuesta y admitida, una vez verificado el trámite de conclusiones, quedaron las actuaciones conclusas para deliberación, votación y sentencia.
En la tramitación de la presente causa se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos por la acumulación de asuntos que penden en esta Sección; habiéndose señalado para votación y fallo el día de hoy.
Constituye el objeto del presente recurso la resolución presunta estimatoria de la Consejería de Turismo y Comercio de la Junta de ANDALUCÍA, por silencio positivo de la declaración de interés turístico del proyecto de campo de golf denominado "Finca La Merced", instada por la entidad mercantil Suhail Desarrollos Inmobiliarios S.L..
Aduce la demandada, en primer lugar, la inadmisibilidad del presente recurso por presentación extemporánea del recurso, ya que la declaración de lesividad se dictó el 13/11/2015, por lo que el plazo para la presentación de la demanda expiró el día 13/01/2017, siendo así que la fecha de salida del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía es de 14/01/2017, superando así el plazo del artículo 45.4 y 56.1 de la LJCA .
Opone la Junta de Andalucía que conforme al artículo 46.5 LJCA el plazo para formular demanda de lesividad es de dos meses a contar desde el día siguiente a la fecha de producción de la declaración de lesividad, por lo que el último día del plazo sería el 14/01/2017, fecha en que se presentó la demanda antes de las 15 horas, habida cuenta de la supletoriedad de la LEC, concretamente de su artículo 135.5 .
No existiendo discrepancia en relación con la fecha de la declaración de lesividad -13/11/2016- ni en la de la presentación de la demanda -14/01-2017-, la causa de inadmisibilidad propuesta por la demandada ha de ser desestimada, pues el Tribunal Supremo reconoce "la aplicación del artículo 135 de la LEC a los escritos de interposición del recurso contencioso- administrativo, para no lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva, según refiere la sentencia constitucional 199/2007, de 24 de septiembre" ( Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo, Sección 3ª, Sentencia de 10 Jun. 2008, rec. 32/2006 ); es decir, el artículo 135.1 permite que "Cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en la Secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central que se haya establecido".
Con carácter subsidiario a dicha causa de inadmisibilidad la mercantil demandada alega que se han incumplido los requisitos para adoptar válidamente la declaración de lesividad ya que el artículo 103 de la Ley 30/1992 establece que el procedimiento de lesividad solo puede emplearse por causa de anulabilidad cuando en realidad la Administración está invocando un supuesto de nulidad, cuyo cauce adecuado es el de la revisión de oficio. A tal afirmación contesta la demandante que doctrina y jurisprudencia admiten la declaración de lesividad no solamente para los actos favorables a los interesados que sean anulables en los términos del artículo 63 de la Ley 30/1992 sino también para los actos favorables a los interesados que sean nulos de pleno derecho conforme al artículo 62 de la misma norma .
En principio, invocándose causa de nulidad de pleno derecho, resultaría de aplicación el procedimiento de revisión de oficio, pues dispone el artículo 102.1 de la Ley 30/1992 (aplicable por razones temporales): Las Administraciones públicas, en cualquier momento, por iniciativa propia o a solicitud de interesado, y previo dictamen favorable del Consejo de Estado u órgano consultivo equivalente de la Comunidad Autónoma, si lo hubiere, declararán de oficio la nulidad de los actos administrativos que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los supuestos previstos en el artículo 62.1. Por el contrario, el artículo 103.1 de dicha norma, expresa que "Las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley, a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contenciosoadministrativo."
Por tanto, el legislador diferencia ambos supuestos, nulidad y anulabilidad, pero tiene razón la Administración cuando considera que no debe excluirse la posibilidad de acudir al procedimiento de lesividad en relación con actos nulos de pleno derecho ya que ciertamente la declaración de lesividad supone mayores garantías para el interesado, pues la Administración se limita a la declaración de acto lesivo para el interés público, pero es el orden jurisdiccional contencioso-administrativo el que resolverá el fondo del asunto. En definitiva, hallándonos ante un acto declarativo de derechos en el que la Administración ha apreciado causa de nulidad de pleno derecho, si bien pudo acudir a...
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