SAN, 17 de Julio de 2017
| Ponente | ANA ISABEL GOMEZ GARCIA |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 8ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3150 |
| Número de Recurso | 458/2016 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN OCTAVA
Núm. de Recurso: 0000458 / 2016
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 04492/2016
Demandante: AUTOPISTA MADRID LEVANTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.
Procurador: D. DANIEL BUFALÁ BALMASEDA
Demandado: MINISTERIO DE FOMENTO
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
S E N T E N C I A Nº:
IIma. Sra. Presidente:
Dª. MERCEDES PEDRAZ CALVO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. JOSÉ ALBERTO FERNÁNDEZ RODERA
Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA
Madrid, a diecisiete de julio de dos mil diecisiete.
Visto el presente recurso contencioso administrativo nº 458/16, interpuesto ante esta Sala de lo ContenciosoAdministrativo de la Audiencia Nacional por el Procurador D. Daniel Bufalá Balmaseda, en nombre y representación de AUTOPISTA MADRID LEVANTE, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A., contra la Resolución del Ministerio de Fomento de fecha 24 de mayo de 2016, en el que la Administración demandada ha estado dirigida y representada por el Abogado del Estado.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. ANA ISABEL GÓMEZ GARCÍA, Magistrada de la Sección.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por la representación procesal de la entidad Autopista Madrid Levante Concesionaria Española, SA, contra la resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 24 de mayo de 2016, en la que se dispone que no procede consignación de ninguna cantidad en la cuenta de compensación ni el otorgamiento de ningún préstamo
participativo a dicha sociedad, correspondientes al ejercicio 2016, al no figurar en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para dicho año ninguna partida para atender los mismos.
Pr esentado el recurso, se reclamó el expediente administrativo y se dio traslado de todo ello al actor para que formalizara la demanda, el cual expuso los hechos, invocó los fundamentos de Derecho y terminó por suplicar que, previos los tramites legales pertinentes, se dicte sentencia en la que, estimando el recurso, se declare contraria a Derecho y se deje sin efecto la resolución impugnada, condenando a la Administración demandada a lo siguiente:
-
- Con carácter principal:
(i) A la apertura de la cuenta de compensación correspondiente a 2016 y, posteriormente, a abonar a mi representada el importe correspondiente a dicho ejercicio que asciende a 11.950.749 euros (sin IVA), más los intereses de demora (interés legal del dinero más 1,5 puntos), a contar desde el 31 de diciembre de 2016 y hasta su efectivo pago..
(ii) A aprobar y, posteriormente, otorgar un préstamo participativo por importe de 22.260.466 euros, de las mismas características que los definidos en el apartado Dos. b) de la disposición adicional cuadragésima primera de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2010.
-
- Subsidiariamente, que se condene a la Administración demandada a la apertura, tramitación y resolución del procedimiento oportuno, a fin de fijar, anualmente, el saldo de la cuenta de compensación y del préstamo participativo, y una vez fijado el importe, se le condene a que utilice los instrumentos pertinentes para disponer de la consignación presupuestaria correspondiente que permita hacer efectivamente operativa la cuenta de compensación y préstamo participativo del ejercicio 2016.
En el "otrosí cuarto" del escrito de demanda, se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad en relación con el apartado cuarto de subapartado C.1) de la DA 8ª de la Ley 43/2010, en cuanto establece que "dichas cantidades estarán sujetas al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos" .
Subsidiariamente, para el supuesto de que no se entienda procedente plantear la cuestión de inconstitucionalidad referida en el apartado anterior, cuestión de inconstitucionalidad sobre la LPGE de 2016, siendo los preceptos infringidos los artículos 31, 33 y 10 de la Constitución, conforme a lo dispuesto esencialmente en el Fundamento de Derecho Tercero de esta demanda.
Para el supuesto de que se rechacen todas o alguna de las pretensiones contenidas en el Suplico de la presente demanda, por no admitirse la interpretación que se realiza en el Fundamento de Derecho Quinto del presente escrito, se plantee cuestión de inconstitucionalidad sobre el apartado Dos de la DA 41ª de la LPGE de 2010, siendo los preceptos infringidos los artículos 9.3, 31, 33 y 10 de la Constitución, en consonancia con lo dispuesto principalmente en el Fundamento de Derecho Sexto del presente escrito.
Formalizada la demanda se dio traslado al Abogado del Estado para que la contestara, el cual expuso los hechos y fundamentos de Derecho y suplicó se dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso, con expresa condena en costas.
Ha biendo sido solicitado el recibimiento a prueba del procedimiento se practicó la propuesta, con el resultado que obra en la causa, y, evacuado trámite de conclusiones, quedaron los autos conclusos, señalándose para votación y fallo el día 12 de julio del año en curso, en que, efectivamente, se deliberó y votó.
Se dirige el presente recurso contra la precitada resolución del Secretario de Estado de Infraestructuras, Transporte y Vivienda, de fecha 24 de mayo de 2016, que da respuesta a la solicitud presentada por la entidad actora, con fecha 29 de enero de 2016, de aprobación y posterior abono del importe de la cuenta de compensación del año 2016, según lo establecido en apartado 1.C) de la disposición adicional octava de la Ley 43/2010, el 30 diciembre, del servicio postal universal, de los derechos de los usuarios y del mercado postal, así como solicitud de otorgamiento del préstamo participativo del Estado definido en la modificación de la mencionada disposición adicional octava , realizada en la disposición final 21ª de la Ley 17/2012, el 27 diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2013.
Se desestima tal solicitud, razonando que la Ley de Presupuestos para 2016 no preveía ninguna partida para atender la cuenta de compensación, por lo que, respecto a este ejercicio, no procede consignación y abono posterior de cantidad alguna, pues falta uno de los requisitos establecidos en la Ley 43/2010 para que tal
consignación pueda realizarse. Por idéntico motivo tampoco procede el otorgamiento de ningún préstamo participativo.
Se añade que la disposición adicional octava de la citada ley y su posterior modificación no reconocen a las sociedades concesionarias que en ellas se citan un derecho incondicionado a practicar la consignación anual en la cuenta de compensación, sino un derecho sujeto a ciertas condiciones, y una de ellas es la dotación asignada por el legislador a dicha partida presupuestaria.
En el escrito de demanda se expone que la sociedad concesionaria recurrente resultó adjudicataria de la concesión administrativa para la construcción, conservación y explotación de la autopista de peaje Ocaña-La Roda, y la autovía libre de peaje A-42, tramo: N-301-Atalaya del Cañavate, y desde entonces se ha producido una drástica e inesperada reducción del tráfico de vehículos respecto a lo previsto en el momento de la licitación tanto por la Administración contratante como por la propia sociedad concesionaria, lo que ha impactado decisivamente sobre la economía del contrato; que para paliar esta situación, que afecta a varias sociedades concesionarias de autopistas estatales, se aprobó la Ley 43/2010, en cuya DA 8 ª se configuró un mecanismo de compensación parcial y transitorio, durante tres años, a favor de aquellas concesionarias de autopistas de peaje con niveles de tráfico muy inferiores a los inicialmente previstos, entre las que se encuentra la autopista mencionada; con la aprobación de la Ley 17/2012, de PGE para el año 2013, se introdujo en su disposición final vigésimo primera determinadas modificaciones de la DA 8ª de la Ley 43/2010 y se amplía el mecanismo hasta el año 2018, teniendo las modificaciones introducidas efectos de 1 de enero de 2013. Por otra parte, con la modificación introducida por la LPGE para 2013, se añade otro mecanismo, consistente en la posibilidad de obtener un préstamo participativo por lo que restare hasta alcanzar el importe que hubiera supuesto llegar al 80% del tráfico previsto en el plan económico-financiero presentado en la oferta. Se establecía como límite que "dichas cantidades estarán sujetas al límite de las disponibilidades presupuestarias fijadas cada año en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para estos conceptos", siendo lo cierto que, además de no dotarse la cuenta de compensación, tampoco se ha otorgado el correspondiente préstamo participativo, de manera que la Administración ha incumplido las obligaciones exigibles en cuanto a la adopción de los diferentes mecanismos de reequilibrio legalmente previstos.
Afirma que ello ha determinado que la Sociedad Concesionaria fuera declarada en concurso de acreedores, mediante Auto de 4 de diciembre de 2012, del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid . Posteriormente, la Sociedad Concesionaria ha sido declarada en liquidación en virtud de Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid en fecha 24 de febrero de 2015, que acuerda el cese de los Administradores de la Sociedad Concesionaria y su sustitución por la Administración Concursal.
Se hace referencia a las recientes sentencias del tribunal Supremo, que acogen la tesis sostenida por el Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, estimando los recursos de casación interpuestos por la Administración contra...
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