STSJ Andalucía 1593/2017, 13 de Julio de 2017
| Ponente | BEATRIZ GALINDO SACRISTAN |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:7268 |
| Número de Recurso | 1368/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 1593/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE GRANADA
RECURSO NÚM. 1368/2012
SENTENCIA NÚM. 1593 DE 2017
Ilma. Sra. Presidenta:
Doña María Luisa Martín Morales
Ilmas. Sras. Magistradas:
Doña Beatriz Galindo Sacristán
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
_______________________________________
En la Ciudad de Granada, a trece de julio de dos mil diecisiete.
Ante la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1368/2012 seguido a instancia de Don Aureliano que comparece representado por la Procuradora Dª Beatriz Aguayo Mudarra y asistido de Letrado, siendo demandado el Ministerio de Defensa, en cuya representación interviene el Abogado del Estado. La cuantía del recurso es indeterminada.
Por Don Aureliano se interpuso recurso contencioso administrativo el día 12 de noviembre de 2012 contra la resolución de 10 de octubre de 2012 de la Subsecretaria de Defensa que acuerda la resolución de su compromiso como soldado por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 10.2.j) de la ley 8/06 en relación con el artículo 118.1) de la ley 39/07 de la Carrera Militar .
En su escrito de demanda, la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala se dictase sentencia por la que, estimando el recurso contencioso-administrativo anule la resolución impugnada y se declare la caducidad del procedimiento, pues el acto que acuerda la apertura del procedimiento fue notificado el 7-6-2012 y el impugnado fue notificado el 30-10-2012 por lo que han pasado 3 meses, condenando a la Administración a restituir en el puesto que ocupaba de militar al recurrente, indemnizando con todos los salarios dejados de percibir más intereses y costas.
En su escrito de contestación a la demanda, el Abogado del Estado se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó la desestimación del recurso y confirmación del acto impugnado.
Practicadas las pruebas propuestas y admitidas y no habiendo solicitado las partes trámite de conclusiones se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.
El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto el acuerdo de 10 de octubre de 2012 que acuerda la resolución de su compromiso como soldado por concurrir las circunstancias previstas en el artículo 10.2.j) de la ley 8/06 en relación con el artículo 118.1 de la ley 39/07 de la Carrera Militar .
El actor, considera que se ha resuelto su compromiso laboral sin procedimiento administrativo alguno, al no existir resolución de inicio de actuaciones, ni traslado de pruebas, ni nombramiento de secretario ni propuesta de resolución y no se cumplen los requisitos establecidos en los artículos 52 de la LO 8/98 ni 37 de la ley 39/07, DA 9 ª de la ley 4/87 y DF 8 ª de la LO 9/11 . Se vulnera el principio de tipicidad, proporcionalidad irretroactividad e igualdad. Que los unicos hechos que dan la posibilidad de resolver el contrato son la imposición de una sanción extraordinaria según artículo 21 de la ley 8/98 supuesto en el que no nos encontramos. Que la Administración incurre en desviación de poder, abuso de derecho y discriminación.
Que el procedimiento ha caducado ya que se inició de oficio el 7 de junio de 2012 y se notificó la resolución el 30 de octubre de 2012.
El actor, soldado del Cuerpo General del Ejército de Tierra, Escala de Tropa, Especialidad de Artillería de campaña ingresó en las Fuerzas Armadas el 29 de septiembre de 2008 y fue condenado en Sentencia firme n º 27/12 dimanante de Diligencias urgentes 50/12 del Juzgado de Instrucción n º 5 de Córdoba de 21 de mayo de 2012, como autor de dos delitos contra la seguridad del tráfico.
Instruido expediente de resolución del compromiso que se inicia el 1 de junio de 2012 -notificado el 7 de junio de 2012-, fue acordada dicha resolución del compromise mediante el Acuerdo que se impugna, notificado el 15 de octubre de 2012.
La Ley 8/2006, de 24 de abril, de Tropa y Marinería, en su artículo 3.1 establece que " los españoles podrán vincularse profesionalmente a las Fuerzas Armadas como militares de carrera, como militares de tropa y marinería y también como militares de complemento " y en su apartado 4 prescribe que, " los militares de tropa y marinería, que constituyen la base de las Fuerzas Armadas, establecen su relación de servicios profesionales mediante compromisos de carácter temporal (...)".
En el mismo sentido, el apartado 6 de esa norma, expresa " la relación jurídico-pública de los militares profesionales se rige por esta Ley y se establece con carácter permanente con la adquisición de la condición de militar de carrera y con carácter temporal, mediante la firma de compromisos ."
El compromiso firmado por la recurrente, se encontraba, por tanto, entre las modalidades de compromisos que contempla la Ley 8/2006, de 24 de abril de Tropa y Marinería, y particularmente en su artículo 6 a ) que establece entre las modalidades de relación de servicios profesionales con las Fuerzas Armadas la de " compromiso inicial, renovable hasta completar un máximo de seis años ".
Comenzando por la caducidad del expediente que se alega en el hecho decimosegundo de la demanda, se invoca la aplicación de la ley 30/92 y el plazo de tres meses.
Sin embargo la norma reguladora del expediente en que nos encontramos es la Instrucción técnica 02/12 que contiene las normas y procedimientos para la gestión de compromisos de los militares de complemento y militares de tropa que en el artículo 8 establece el plazo de 6 meses de duración del procedimiento.
La regulación no es contraria al artículo 42 de la ley 30/92 que establece que el plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa será el fijado por la norma reguladora del correspondiente procedimiento. Este plazo no podrá exceder de seis meses salvo que una norma con rango de Ley establezca uno mayor o así venga previsto en la normativa comunitaria europea. Y solo cuando las normas reguladoras de los procedimientos no fijen el plazo máximo, éste será de tres meses.
Procede el rechazo de la caducidad alegada.
Se siguió el procedimiento contemplado en la Instrucción tecnica 02/12 del Mando de personal del ET punto 3) del apéndice 3 del Anexo IV de la misma, tal cual se informa al recurrente mediante diligencia de 1 de Agosto de 2012.
Por otra parte resulta de aplicación la ley 39/97 de la Carrera Militar y la ley 8/06 de Tropa y Marinería.
Establece la referida instrucción el procedimiento específico de resolución de compromiso por condena por delito doloso con Sentencia firme (118.1.i. y 10.2.j.), supuesto independiente del de sanción extraordinaria por suspension de empleo. En aquel procedimiento que es el applicable ahora, una vez recibida en la UCO la sentencia firme por la que impone al interesado una condena por delito doloso, se iniciará un expediente de resolución para el que nombrará un instructor, que comunicará al interesado la incoación del expediente de resolución. Una vez completado el expediente, el instructor iniciará el preceptivo trámite de audiencia. Si el interesado desea actuar a través de un representante legal, deberá...
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