STSJ Andalucía 769/2017, 13 de Julio de 2017
| Ponente | LUIS GONZAGA ARENAS IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:8828 |
| Número de Recurso | 432/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 769/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
D. ANGEL SALAS GALLEGO
D. JOSE SANTOS GOMEZ
D. LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la Ciudad de Sevilla a trece de julio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY la siguiente Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 432/2015, interpuesto por la CONSEJERIA DE TURISMO, COMERCIO Y DEPORTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA, representada por el Letrado de la Junta de Andalucía, siendo parte MONTELLANO GOLF RESORT, S.L., representada por la Procuradora Sra. Peña Camino.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Mediante Orden de 13 de abril de 2015 de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía se declaró lesivo el acto presunto de dicha Consejería por el que se concedía al campo de golf denominado Montellano la declaración de campo de golf de interés turístico en el expediente SE/005/2012.
El día 15 de junio de 2015 se presentó por el Letrado de la Junta de Andalucía, en la representación que ostenta, recurso de lesividad frente al referido acto presunto mediante demanda en la que solicitaba que se dictara Sentencia anulando el mismo.
Se emplazó a Montellano Golf Resort, S.L. como demandada, personándose y presentando escrito de contestación a la demanda interesando el dictado de una Sentencia que desestimara la demanda.
Fijada como indeterminada la cuantía del recurso se acordó no haber lugar a recibir el pleito a prueba, quedando las actuaciones tras el trámite de conclusiones pendientes del dictado de Sentencia.
En la tramitación de este proceso se han observado los trámites legalmente previstos.
Constituye el objeto del presente recurso jurisdiccional analizar la conformidad a Derecho del acto presunto de la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte de la Junta de Andalucía por el que se concedía al campo de golf denominado Montellano la declaración de campo de golf de interés turístico en el expediente SE/005/2012.
Relata la demanda que el 12 de julio de 2010 se solicitó por Montellano Golf Resort, S.L., como propietaria de los terrenos, la declaración de interés turístico de un proyecto de campo de golf en el término municipal de Montellano (Sevilla); que el 22 de julio siguiente se le requirió a dicha entidad -con suspensión del plazo para resolver- para que acreditase su identidad y en su caso la de sus representantes; que de acuerdo con lo establecido en el artículo 28.4 Decreto 43/2008 se solicitaron los informes preceptivos establecidos en ese precepto, iniciándose al propio tiempo al trámite de audiencia; que el 2 de septiembre de 2010 se emitió informe por la Secretaría General para el Deporte realizando observaciones al proyecto presentado y recomendando rectificaciones del mismo, requiriéndose el 28 de septiembre siguiente a la interesada para que presentara diversa documentación, la cuál fue aportada el 19 de octubre, considerando la referida Secretaría General subsanadas las observaciones efectuadas mediante informe de 17 de enero de 2011; que mediante resolución de 16 de noviembre de 2010 se sometió el expediente a información pública por plazo de un mes; que el 29 de septiembre de 2011 tuvo entrada en la Consejería de Turismo, Comercio y Deporte informe de incidencia territorial emitido en fecha 27 de septiembre de 2011 por la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Urbanismo desfavorable al proyecto por ser contrario al modelo territorial establecido en el Plan de Ordenación del Territorio de Andalucía sin garantizar el carácter turístico ni el interés supramunicipal de la actuación; que también la Dirección General de Planificación y Ordenación Turística y la Comisión Técnica de Calificación de Campos de Golf de Interés Turístico de Andalucía informaron desfavorablemente el proyecto en fechas 24 de octubre de 2011 y 23 de marzo de 2012, respectivamente; que formulada propuesta provisional denegatoria de la solicitud, y dado traslado a la interesada para alegaciones, ésta presentó escrito interesando al expedición de certificado de acto presunto al haberse estimado su solicitud por silencio, presentando en la misma fecha escrito de alegaciones; que en fechas 12 de junio de 2012 y 31 de julio de 2012 la Delegación Provincial de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de Sevilla emitió informes contrarios al proyecto presentado; que en fecha 18 de diciembre de 2012 la Comisión Técnica de Calificación propuso desestimar las alegaciones del promotor y denegar la solicitud de declaración de interés turístico del campo de golf Montellano Golf Resort, S.L.; que el 13 de febrero de 2013 se expidió certificación de acto presunto en relación con la solicitud presentada por Montellano Golf Resort, S.L. dado el transcurso del plazo máximo para la resolución y notificación; que iniciado en marzo de 2013 procedimiento de revisión de oficio de esa estimación por silencio administrativo concluyó en el mismo sentido del dictamen emitido por el Consejo Consultivo de Andalucía desfavorable a la declaración de nulidad; y que iniciado en febrero de 2015 procedimiento de declaración de lesividad frente a aquel acto presunto -en el que se dio audiencia a Montellano Golf Resort, S.L.- finalizó el mismo mediante la Orden de 13 de abril de 2015 declarando la lesividad del acto y autorizando el ejercicio de la acción judicial correspondiente. En sede de Fundamentos de Derecho analiza la vulneraciones en que habría incurrido el acto presunto objeto de la declaración de lesividad a través de los siguientes apartados: A) Omisión en el procedimiento de determinados informes preceptivos. 1. Informe sobre la suficiencia hídrica del proyecto a emitir por el organismo de cuenca competente exigido por los artículos 6 y 8.1 del Decreto 43/2008 teniendo en cuenta que el cumplimiento de la condiciones generales sobre suficiencia y calidad de los recursos hídricos del proyecto resulta exigible no sólo en el momento de la implantación del campo de golf sino también al tiempo de la declaración de interés turístico. Aduce que se trata de un trámite esencial en el procedimiento de acuerdo con lo que disponen los artículos 28.4 del Decreto 43/2008, 40.1 de la Ley 1/1994 de Ordenación del Territorio de la Comunidad autónoma de Andalucía, 25.4 del Texto Refundido de la Ley de Aguas aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2001, y 42.1 y 3 de la Ley 9/2010 de Aguas para Andalucía, considerando la jurisprudencia que su falta de obtención constituye un vicio no subsanable; que en el expediente que nos ocupa no se había emitido a la fecha en que el silencio administrativo produce su efecto; que en el concreto supuesto de los campos de golf ese informe sobre suficiencia es determinante para la futura autorización o concesión del riego de la actuación proyectada ex artículo 8.1 del Decreto 43/2008, por lo que no sólo debe quedar probada la existencia física del recurso sino su disponibilidad jurídica en virtud de los títulos administrativos de aprovechamiento que se dispongan; que teniendo en cuenta que conforme al artículo 40.1 de la Ley andaluza 1/1994 las determinaciones contenidas en la declaración de campo de golf de interés turístico vincularán directamente al planeamiento del municipio o municipios afectados, debe resaltarse también que el artículo
15.3 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 2008 atribuye a dicho informe en relación con los instrumentos de ordenación de actuaciones de urbanización un carácter determinante en relación con el contenido de la memoria ambiental, admitiendo la posibilidad de disentir de dicho informe pero de forma expresamente motivada; siendo imprescindible la incorporación al procedimiento del informe referenciado para que el órgano competente para resolver se forme un criterio acerca de las cuestiones a dilucidar; de manera que aunque no
estemos ante un informe formal y jurídicamente vinculante sí lo es materialmente pues su sentido desfavorable debería bastar para tener por desaconsejable que se lleve a cabo la actuación proyectada. 2. Informe de la Comisión Técnica de Calificación regulada en el artículo 30 del Decreto 43/2008 que se establece como preceptivo en su artículo 28.6, siendo un trámite esencial según se desprende del carácter y contenido de dicho informe y en línea con lo dictaminado por el Consejo Consultivo de Andalucía. B) Infracciones sustantivas en materia de ordenación del territorio. Incumplimiento de los porcentajes establecidos en el artículo 7.1 de la LOUA en relación a los usos residenciales y turísticos que deviene en una vulneración de la propia definición que se establece para los campos de gol de interés turístico en el artículo 22 del Decreto 43/2008 y que altera el modelo de ciudad definido en el Plan de Ordenación Turística de Andalucía; la falta de aportación de las certificaciones técnicas referidas que acrediten la viabilidad de los servicios, dotaciones e infraestructuras a que obliga la norma, tal y como se establece en el artículo 23.1.c) del Decreto 43/2008 ; así como la falta de justificación de la ocupación de un suelo protegido por el planeamiento urbanístico general; determinan que proceda declarar que el proyecto presentado para la declaración de interés turístico de Montellano Golf Resort incurra en vulneraciones del ordenamiento jurídico que permitan declararlo lesivo para el interés público...
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