SAN, 11 de Julio de 2017
| Ponente | ANA MARIA SANGÜESA CABEZUDO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 3ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3207 |
| Número de Recurso | 5/2017 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN TERCERA
Núm. de Recurso: 0000005 / 2017
Tipo de Recurso: APELACION
Núm. Registro General : 00101/2017
Apelante: D. Mateo
Procurador DѪ. CORAL DEL CASTILLO-OLIVARES BARJACOBA
Apelado: MINISTERIO DE ECONOMÍA Y COMPETITIVIDAD
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
SENTENCIA
IImo. Sr. Presidente:
D. JOSÉ FÉLIX MÉNDEZ CANSECO
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. FRANCISCO DIAZ FRAILE
Dª. ISABEL GARCÍA GARCÍA BLANCO
Dª. LUCÍA ACÍN AGUADO
Dª. ANA MARÍA SANGÜESA CABEZUDO
Madrid, a once de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Tercera de esta Sala de lo Contencioso-Administrativo el Recurso de Apelación número 5/2017, seguido a instancia de DON Mateo, quien actúa representado por la procuradora Doña Coral del Castillo-Olivares Barjacoba y defendido por el letrado Don Jordi Coma i Pujol, contra la Sentencia de 28 de octubre de 2016 dictada por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7 en los autos de Procedimiento Ordinario 64/2015, siendo parte apelada la Administración del Estado, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado.
El Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 7, en el Procedimiento Ordinario 64/2015, dictó Sentencia de fecha 28 de octubre de 2016, por la que desestimaba el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por DON Mateo contra la resolución de 16 de septiembre de 2015, de la Secretaría General del Tesoro y Política Financiera, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 23 de octubre de 2014, que impone una sanción de multa de 45.500 euros por la comisión de una infracción grave prevista en los artículos 2.1.v ), 52.3.a ) y 57.3 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo; con imposición de las costas causadas al recurrente.
El recurrente expresado presentó escrito interponiendo recurso de Apelación contra la Sentencia mencionada alegando lo que estimó conveniente a su derecho para terminar suplicando que se tuviera por interpuesto recurso de apelación y previos los trámites legales, se dejara sin efecto la sentencia impugnada, acordando con carácter principal que sea revocada la resolución sancionadora de la multa impuesta al recurrente Mateo, admitiendo la documentación aportada en su día como válida; y cumplimentados todos los requisitos legalmente exigidos, se devuelva la cantidad incautada de 45.500 euros. Y con carácter subsidiario se declare desproporcionada la sanción impuesta aplicando el grado mínimo a tenor de lo establecido en el artículo 131.3 de la Ley 30/1992 de RJAP y PAC, mediante una sanción mínima de 600,00 €uros al entender que no ha existido agravante alguna.
La Abogacía del Estado presentó escrito en el que se opuso al recurso de apelación interpuesto por la recurrente, solicitando la confirmación de la sentencia impugnada, por considerarla ajustada a derecho.
Recibidas las actuaciones se formó rollo de apelación, y comparecidas las partes en plazo se señaló el recurso para votación y fallo, el cual tuvo lugar día 27 de junio de 2017, en el que el recurso de apelación se deliberó, votó y fallo.
El apelante fue sancionado con multa de 45.500 euros por la comisión de una infracción grave prevista y sancionada en los artículos 2.1.v ), 52.3.a ) y 57.3 de la Ley 10/2010 de 28 de abril, de Prevención del Blanqueo de Capitales y de la financiación del terrorismo, como consecuencia de la falta de declaración de 8.750 € en su salida de España el 2 de febrero de 2014, con destino a Gambia, habiendo efectuado una declaración parcial de movimiento de capitales por importe de 37.500 €, cuando el total que portaba era 46.500 €.
La sentencia examina las normas que eran de aplicación al caso de acuerdo con la Ley 10/2010, y en particular los artículos 34 (Obligación de declarar) y 52.3, señalando que el sancionado formuló una declaración oficial del dinero del que era portador en cantidad inferior a la que correspondía, ya que era su obligación declarar en el modelo correspondiente la totalidad del movimiento de capital. Argumenta que:
"el recurrente efectuaba su salida de España portando medios de pago por importe de 46.500 €, de los cuales declaró 37.550 €, por lo que se pretendió la exportación de 8.750 euros sin declarar previamente el origen, destino y tenencia de dichos fondos, por lo que incurría en la infracción por la que es sancionada, de modo que queda satisfecho el principio de tipicidad, sin que la recurrente controvierta tales hechos.
En tal caso el art. 35.2 de la Ley citada, relativo al control e intervención de los medios de pago, previene que "La omisión de la declaración, cuando ésta sea preceptiva, o la falta de veracidad de los datos declarados, siempre que pueda estimarse como especialmente relevante, determinará la intervención por los funcionarios aduaneros o policiales actuantes de la totalidad de los medios de pago hallados, salvo el mínimo de supervivencia que pueda determinarse mediante orden del Ministro de Economía y Hacienda.
A estos efectos, se considerará en todo caso como especialmente relevante la falta de veracidad total o parcial de los datos relativos al portador, propietario, destinatario, procedencia o uso previsto de los medios de pago, así como la variación por exceso o defecto del importe declarado respecto del real en más de un 10 por ciento o de 3.000 euros".
Por tanto se incurrió por el recurrente en falta de veracidad de los datos declarados en el modelo oficial S-1, que al ser especialmente relevante por defecto respecto de la cuantía real del dinero portado, imponía a los funcionarios aduaneros o policiales la intervención de la totalidad de los medios de pago hallados".
La parte apelante solicita la devolución de la suma incautada en el suplico del escrito de formalización del recurso de apelación como pedimento principal, en línea con lo solicitado en la instancia, que le fue implícitamente denegado por el juzgador "a quo", de acuerdo con los razonamientos que han quedado reflejados. Sin embargo, la Sala constata que si bien es cierto que la "intervención" de los medios de pago es
conforme al artículo 35 de la Ley 10/2010, tal medida no puede identificarse con un comiso, porque no ha sido configurada como tal. De hecho, en la resolución de 23 de octubre de 2014 (folio 78 del expediente) se dice expresamente que la multa de 45.500 € "será hecha efectiva de la cantidad intervenida".
El artículo 61 de la Ley 10/2010 bajo el título "procedimiento sancionador y medidas cautelares" dispone que: "2. La instrucción de los procedimientos sancionadores a que hubiera lugar por la comisión de infracciones previstas en esta Ley corresponderá a la Secretaría de la Comisión.
El órgano competente para la incoación del procedimiento sancionador podrá acordar, al tiempo de iniciarse el procedimiento o durante su tramitación, la constitución de garantía suficiente para hacer frente a las responsabilidades a que hubiera lugar. En el caso de los procedimientos por incumplimiento de la obligación de declaración establecida en el artículo 34, la cantidad intervenida de conformidad con el artículo 35.2 se entenderá constituida en garantía, pudiendo acordarse por el Secretario de la Comisión durante la instrucción del procedimiento sancionador la ampliación o reducción de la referida garantía".
Este precepto sigue la pauta marcada por el artículo 12.3 de la Ley 19/1993 de 28 de diciembre, sobre determinadas medidas de prevención del blanqueo de capitales, cuyo artículo 12.3 establecía que " Ante la falta de declaración señalada en el apartado 9 del artículo 3 de esta ley, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado o el Departamento de Aduanas e Impuestos Especiales podrán intervenir los medios de pago, dando traslado inmediato del acta de intervención al Servicio Ejecutivo, para su investigación.
Durante la instrucción del procedimiento sancionador podrá acordarse la constitución de garantía suficiente para hacer frente a las responsabilidades a que hubiera lugar, devolviéndose, en su caso, el resto de la cantidad inicialmente intervenida".
Significa que la intervención es una medida cautelar, que opera como garantía del pago de la multa, y se deposita en las cuentas de la Comisión habilitadas al efecto y el acta se remite simultáneamente al Servicio Ejecutivo para su investigación y a la Secretaría de la Comisión para la iniciación del correspondiente procedimiento sancionador. Por lo tanto, las sumas intervenidas quedan afectas, por disposición del artículo
61.2 de la Ley 10/2010 al abono de la multa, por lo que una vez fijada esta y concluso el procedimiento sancionador la cautela se extinguiría y quedaría sin efecto ( artículo 72, 136 y 111.4 Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ; hoy artículo 117.4 de la Ley 30/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ); y salvo que quedara afecta a otras responsabilidades debería entregarse al interesado. De ahí, que la petición que hace el apelante - no resuelta en la instancia- debe considerarse legítima en todo lo que exceda del importe de la multa impuesta. La sentencia apelada, considera correctamente practicada la intervención, a tenor del artículo 35 de la Ley 10/2010, pero no va más allá y no aclara la razón por la que no es procedente la devolución de la cantidad intervenida que había solicitado la demandante. Por...
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