STSJ Galicia 363/2017, 5 de Julio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 05 Julio 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 363/2017 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00363/2017
Ponente: Don Julio César Díaz Casales
Recurso de apelación número: 46/2017
Apelante: Evelio
Apelada: Subdelegación del Gobierno A Coruña
EN NOMBRE DEL REY
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la:
SENTENCIA
Ilmos/Ilma. Sres.Sra.:
Don Fernando Seoane Pesqueira, presidente.
Doña Dolores Rivera Frade
Don Julio César Díaz Casales
A Coruña, a 5 de julio de 2017.
En el recurso de apelación que con el número 46/17 pende de resolución de esta Sala, interpuesto por don Evelio, representado por la procuradora doña Marta Díaz Amor (de oficio) y dirigido por la letrada doña María José Domínguez Rivas (de oficio), contra la Sentencia de fecha 4 de noviembre de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 2 de A Coruña en el Procedimiento Abreviado que con el número 194/16 se sigue en dicho Juzgado, sobre extranjería. Es parte apelada la Subdelegación del Gobierno en A Coruña, representada y dirigida por el abogado del Estado.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Julio César Díaz Casales .
Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice:Desestimando recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Letrada Doña María José Domínguez Rivas en representación de D. Evelio frente a resolución de la Subdelegación del Gobierno de A Coruña de 29 de abril de 2016 por la que se desestima recurso de reposición interpuesto frente a anterior resolución de 23 de octubre de 2015 por la que se acuerda archivar solicitud de autorización de residencia
y trabajo pro circunstancias excepcionales, arraigo laboral, con expresa condena en costas a la demandante hasta un máximo de 400 euros por los conceptos de representación y defensa.
Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.
Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, sin perjuicio de los fundamentos que se pasan a exponer.
Sentencia de Instancia .
Por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de A Coruña se dictó la Sentencia de 4 de noviembre de 2016, recaída en el Procedimiento Abreviado 194/2016, por la que se desestimó el recurso interpuesto por Evelio contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en A Coruña de 4 de abril de 2016, por la que se inadmitió la solicitud de residencia por circunstancias extraordinarias de arraigo laboral.
Objeto y fundamentos del recurso de apelación .
El recurrente, el ciudadano senegalés Evelio, fundamenta la procedencia del recurso de apelación en que la sentencia recurrida no consideró la aplicabilidad al presente caso del número 3 del Art. 241 del Real Decreto 557/2011 y transcribe una sentencia de esta Sala anterior a esa disposición reglamentaria que es mucho más amplia en las posibilidades de revocación.
De forma subsidiaria el recurrente señala que la administración habría vulnerado los derechos del recurrente a la tramitación de la solicitud de revocación de la previa orden de expulsión, ya que omitió su solicitud, lo que entiende la habría generado efectiva indefensión e incluso llega a afirmar que habría incurrido en una arbitrariedad y desviación de poder.
En atención a lo expuesto termina interesando la revocación de la sentencia de instancia y su ampliación por ser la resolución dictada contraria a derecho.
Oposición al recurso de apelación por las apeladas .
Por el Letrado del Estado se opuso al recurso haciendo suyos los argumentos vertidos por el Juzgado de Instancia conforme a la doctrina de esta Sala y señala que el recurrente fue condenado a 3 años y 6 meses por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros por lo que se decretó su expulsión con arreglo al Art. 57.2 de la Ley de Extranjería lo que determina que no pueda ser de aplicación el Art. 241.2 del Real Decreto 557/2011 que tan solo lo prevé respecto de las expulsiones decretadas con arreglo al Art. 53.1 letra a) y b).
Finalmente señala que no nos encontramos ante un derecho a la revocación sino de una facultad de revocación que ostenta la administración, por lo que termina interesando la desestimación del recurso.
De los antecedentes que resultan del expediente .
Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes de la resolución recurrida:
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- El recurrente instó el 25 de agosto de 2015 una solicitud de residencia por arraigo laboral, aportando un pasaporte senegalés. Acompañando:
- certificado de antecedentes penales senegalés del que resulta que carece de ellos.
- certificado del Director del Centro Penitenciario de Teixeiro en el que consta que permaneció ingresado desde el 4/6/2006 a 27/11/2009.
- Copia de la St. del Juzgado de lo Social 5 de A Coruña de 19/6/2015 en reclamación de diferencias retributivas diversas, en la que constan como hechos probados los siguientes:
- que trabajó para la Asociación Gallega Pro Desarrollo de Afríca, Equus Zebra, desde septiembre de 2010
- fue despedido y llegó a un acuerdo con la empresa el 3 de diciembre de 2014, en autos del Juzgado de lo Social número 2 262/2014, reconociéndose el despido como improcedente y se le comprometió una indemnización de 5.000 €
- se le reconocieron en la sentenicas diferencias salariales en su favor en la cantidad de 2.920,84 € y 1.695,60 por horas extras no abonadas
- se le reconoció el derecho a percibir del fondo de garantía salarial la cantidad de 2.970 €
- Certificado de empadronamiento en A Coruña desde el 29/7/2015
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- Por la Dirección General de la Policía se informó desfavorablemente la solicitud, en atención a que se dictó una orden de expulsión con una prohibición de entrada durante 10 años (folio 20).
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- Por Resolución de 23 de octubre de 2015 se acordó archivar el expediente en base a que la expulsión conlleva el archivo de cualquier procedimiento de autorización para residir en España (Art. 57.4).
Esta resolución fue rectificada en el sentido de que en lugar de arraigo social debe entenderse que, conforme a lo solicitado por el actor, era arraigo laboral. (folios 25 y 27).
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- El interesado interpuso recurso de reposición advirtiendo que fue objeto de una situación de explotación laboral que le provocó una hernia de la que se está recuperando y que de ejecutarse la expulsión se estaría premiando al verdugo (en referencia a su empleador) y que está pendiente de tratamiento de rehabilitación (folio 29) advirtió la diferencia de filiación con la que fue objeto de condena (folio 35) y aportó un certificado negativo de antecedentes penales a su nombre (folio 38)
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- El 4 de abril de 2016 se dictó resolución desestimatoria del recurso de reposición (folio 39), en la misma se consigna expresamente:
- que no se cuestiona la permanencia en España
- ni la inexistencia de antecedentes penales
- pero la existencia de una orden de expulsión vigente impide la concesión de la autorización
Sobre la solicitud de revocación de la expulsión .
En el acto de juicio la representación procesal del recurrente, con carácter previo, advirtió que, por escrito presentado el 3 de diciembre de 2015, había instado la revocación de la orden de expulsión no ejecutada y, por ello, entendía que procedía la acumulación a este recurso, modificando incluso el suplico de la demanda, en el sentido de que instaba la revocación de la orden de expulsión no ejecutada, añadiéndole y NO TRAMITADA NI RESUELTA .
Dejando al margen el tono de la discusión generada con ocasión de la petición en el acto de juicio, se resolvió denegar la acumulación instada y remitir al recurrente a la promoción de un nuevo recurso mediante la presentación de una nueva demanda. La representación de la recurrente formuló protesta contra dicha resolución.
En el presente caso es evidente que la petición de revocación se instó con posterioridad a la inadmisión del permiso de residencia por circunstancias extraordinarias por el Acuerdo de 23 de octubre de 2015. Pero tampoco podemos obviar que se trataba de una petición directamente dirigida a dejar sin efecto el óbice apreciado para su obtención, por lo que hemos de concluir que, contrariamente a lo que en algún momento se afirmó en el acto de la vista, la promoción de un recurso autónomo carece de sentido ya que la revocación está tan estrechamente vinculada a la obtención del permiso de residencia que carece de lógica enjuiciar la denegación del permiso de residencia por la existencia de una orden de expulsión, al tiempo que se invita a recurrir independientemente esta última porque lo que se resuelva en el mismo ya no podría incidir sobre lo previamente decidido en relación con el permiso de residencia, en todo caso la posibilidad de revocación por parte de la administración de la precedente orden de expulsión habría de ser tratada como la remoción de un obstáculo para la obtención del permiso solicitado dentro del recurso contra la inadmisión del procedimiento que habrían de posibilitar su obtención, sin que resulte necesario promover una nueva demanda ni tampoco ampliar el objeto del recurso.
Tampoco consideramos acertado que se promoviera por el interesado la revocación, cuando la posibilidad de revocación de la previa expulsión es una potestad que viene atribuida a la administración en función de la procedencia de los permisos de residencia por razones extraordinarias ( Arts. 57.4 de la Ley Orgánica de Extranjería y Art. 241 del Real Decreto 557/2011 ). Lo que entendemos que...
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SJCA nº 1 199/2019, 10 de Septiembre de 2019, de Pontevedra
...del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en sus sentencias 168/2013, de 27 de febrero de 2013 (rec. 25/2013) y 363/2017, de 5 de julio de 2017 (rec. 46/2017), ya adoptado por el Juzgado de lo Cont.-Ad. núm. 3 de Pontevedra en su sentencia de 30 de octubre de 2018 (proc. abrev. 371/2017)......