SAN, 4 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA LUZ LOURDES SANZ CALVO |
| Emisor | Audiencia Nacional. Sala Contencioso Administrativo, Sección 1ª |
| ECLI | ES:AN:2017:3339 |
| Número de Recurso | 1770/2015 |
A U D I E N C I A N A C I O N A L
Sala de lo Contencioso-Administrativo
SECCIÓN PRIMERA
Núm. de Recurso: 0001770 / 2015
Tipo de Recurso: PROCEDIMIENTO ORDINARIO
Núm. Registro General: 05830/2015
Demandante: MEDIASET ESPAÑA S.A.
Procurador: MANUEL SÁNCHEZ-PUELLES GONZÁLEZ- CARVAJAL
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE LOS MERCADOS Y DE LA COMPETENCIA
Abogado Del Estado
Ponente IIma. Sra.: Dª. LOURDES SANZ CALVO
S E N T E N C I A Nº:
IImo. Sr. Presidente:
D. EDUARDO MENÉNDEZ REXACH
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª. FELISA ATIENZA RODRIGUEZ
Dª. LOURDES SANZ CALVO
D. FERNANDO DE MATEO MENÉNDEZ
Dª. NIEVES BUISAN GARCÍA
Madrid, a cuatro de julio de dos mil diecisiete.
Visto por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso administrativo número 1770/2015 interpuesto por MEDIASET ESPAÑA S.A., representada por el Procurador Sr. Sánchez Puelles contra la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 30 de julio de 2015; ha sido parte en autos, la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Interpuesto el recurso Contencioso-administrativo ante esta Sala de lo Contencioso administrativo de la Audiencia Nacional y turnado a esta Sección, fue admitido a trámite, reclamándose el expediente
administrativo, para, una vez recibido emplazar a la actora para que formalizara la demanda, lo que así se hizo en escrito en el que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho qué consideró oportunos, terminó suplicando que se dicte sentencia por la que se declare: a) contraria a derecho y nula o, subsidiariamente, la anulación de la resolución impugnada, por no existir infracción de los artículos 18.2 y 58.8 de la Ley General de Comunicación Audiovisual (LGCA); b) la anulación parcial de la resolución recurrida de modo que se deje sin efecto la sanción impuesta a Mediaset o subsidiariamente, dicha sanción quede reducida a un importe simbólico o mínimo; c) la anulación parcial de la resolución impugnada de modo que la sanción impuesta a Mediaset quede reducida a un importe significativamente inferior como consecuencia de considerar que las supuestas infracciones hubieran dado lugar, en su caso, a una única infracción continuada y no a seis infracciones independientes.
El Abogado del Estado, en su escrito de contestación a la demanda, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho qué consideró aplicables, postuló una sentencia por la que se desestime el presente recurso contencioso administrativo.
El recurso no se recibió a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló para votación y fallo el día 20 de junio de 2017, en que tuvo lugar.
La cuantía del recurso se ha fijado en 606.006 Euros.
Ha sido Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. LOURDES SANZ CALVO.
Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) de fecha 30 de julio de 2015, por la que se declara a Mediaset España Comunicación S.A, responsable de la comisión de seis infracciones graves por el incumplimiento del artículo 18.2 de la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de Comunicación Audiovisual (LGCA), tipificadas en el artículo 58.8 de la citada LGCA, por haber emitido comunicaciones comerciales audiovisuales televisivas encubiertas de diferentes productos (Salsas con sabor a gloria, Lipobloq, Serenlider, Slin Nutrients; Sales de baño de magnesio Santa Isabel y Numckatos), así como de una empresa que los vende, dentro del programa "Que tiempo tan feliz", del canal Telecinco, en sus emisiones de los días 7 y 14 de diciembre de 2014, 11 y 18 de enero y 1 y 7 de febrero de 2015, imponiéndola seis sanciones por un importe de 100.001 € cada una de ellas.
Explica la citada resolución que dentro de los programas ¡Que tiempo tan feliz!, del canal Telecinco, del que es responsable editorial Mediaset, se ha incorporado un microespacio, pretendidamente informativo y divulgativo en formato entrevista de la presentadora a una colaboradora experta en nutrición, salud y belleza, pero que en realidad contaba con una clara finalidad publicitaria y promocional, pues las entrevistas tienen el propósito evidente de estimular la compra de diferentes productos que son presentados como soluciones efectivas para diferentes problemas relacionados con la salud y el bienestar y cuyas cualidades beneficiosas se destacan, completándose la acción promocional con la remisión al blog de la prescriptora, que facilita su adquisición a través de la plataforma on-line de una empresa que los vende.
Considera la CNMC que las citadas entrevistas forman parte de una acción publicitaria multisoporte o multiformato, es decir, que se desencadena de forma sucesiva y/o simultánea y sistemática a través de diversos medios o soporte, que reiteran, complementan o amplían los mensajes (telepromoción, remisión a web, red social etc), vinculándose de esta manera las entrevistas de la colaboradora a las entradas de su blog relativas a productos promocionados y a la remisión a la tienda virtual que los vende.
La actora sustenta su pretensión impugnatoria en los siguientes motivos:
- No ha habido infracción del artículo 18.2 de la LGCA, puesto que dicho espacio no tiene naturaleza publicitaria. La estrategia de Mediaset consistió en separar contenidos publicitarios, en telepromociones, de no publicitarios, en los microespacios de salud, respetando lo establecido en la Ley. No hubo publicidad encubierta, ya que no hubo mención a marca alguna, pues salvo en una de las seis emisiones no se muestra ni menciona el nombre de los productos en las entrevistas de dichos programa y la remisión al blog de la entrevistada no altera dichas consideraciones pues en las referencias a dicho blog no se mencionan las marcas de los productos. La promoción de marcas comerciales concretas tuvo lugar en telepromociones, de forma totalmente diferenciada de los microespacios de salud. El hecho de que pueda existir una cierta relación entre el espacio de salud y las telepromociones no supone infracción del artículo 18.2 de la LGCA siempre y cuando exista una clara diferenciación entre el espacio de salud y la telepromoción y cada uno responda a una finalidad diferente, como ocurre en el presente caso.
- Incluso si se considerase erróneamente que hubo situaciones de publicidad encubierta en las emisiones analizadas, la Administración incumplió el principio de confianza legítima al no haber dado la posibilidad a Mediaset de modificar, en su caso, su conducta, de modo que no resulta procedente la imposición de sanción alguna a Mediaset.
- En todo caso, se trataría de una infracción continuada en lugar de seis infracciones independientes. Existen precedentes en supuestos similares en que se acordó la existencia de una infracción continuada, de modo que el cambio de criterio en el presente caso resulta contrario a la doctrina de los actos propios.
- Las sanciones impuestas resultan improcedentes o, al menos, de un importe total desproporcionado.
El Abogado del Estado se opone a la demanda y efectúa las siguientes consideraciones:
- En cuanto a la pretendida no infracción del artículo 18.2 de la LGCA. El propósito publicitario de los microespacios y la intención de promover la compra de los productos promocionados se deduce del hecho que en los seis casos las entrevistas describen las propiedades beneficiosas de los productos y sus características, también se muestran sus envases y presentaciones, en alguna ocasión se menciona la marca comercial del producto y en varias ocasiones incluso se informa de su precio. En todo caso, se facilita su compra a través de la remisión del blog de la prescriptora, en que de forma sistemática se envía al consumidor a la plataforma on-ine de venta de la empresa que los comercializa. El engaño del telespectador se consigue mediante la utilización de la prescriptora como una colaboradora especialista en la materia, ajena a los productos y servicios promocionados, que contribuye a generar en el consumidor credibilidad y una sensación de fiabilidad e independencia que le hace más vulnerable al mensaje publicitario encubierto.
- El artículo 48 de la LGCA que establecía la facultad (no la obligación) del Consejo Estatal de Medios Audiovisuales de requerir el cese de aquellas prácticas que contravengan las disposiciones establecidas en dicha Ley u sus normas de desarrollo, ha sido derogado por la disposición derogatoria (letra g) de la Ley 3/2013, de 4 de junio, por lo que...
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