STSJ Extremadura 278/2017, 29 de Junio de 2017
| Ponente | CASIANO ROJAS POZO |
| ECLI | ES:TSJEXT:2017:839 |
| Número de Recurso | 292/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 278/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD
CACERES
SENTENCIA: 00278 /2017
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 278
PRESIDENTE:
DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS
MAGISTRADOS
Dª ELENA MENDEZ CANSECO
DON MERCENARIO VILLALBA LAVA
DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU
DON CASIANO ROJAS POZO /
En Cáceres a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.-Visto el recurso contencioso administrativo nº 292 de 2016, promovido por el Procurador Sr. Riesco Martínez, en nombre y representación del recurrente D. COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL " DIRECCION000 ", siendo demandada LA JUNTA DE EXTREMADURA, representada y defendida por el Sr. Letrado de la Junta; recurso que versa sobre: Contra resolución de 21.04.16 de la Consejería de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura de revocación de la declaración de Badajoz como zona de gran afluencia turística a efectos horarios comerciales (DOE num. 82 de 30.04.2013).
CUANTÍA: Indeterminada.
Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.-
Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entregó el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada; dado traslado de la
demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.-
Habiéndose solicitado únicamente por las partes prueba documental obrante en autos, se pasó al periodo de conclusiones, donde las partes interesaron se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y contestación, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.
En la tramitación del presente recurso se ha observado las prescripciones legales.-Siendo ponente para este trámite el Ilmo Sr. Magistrado Don CASIANO ROJAS POZO.
Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la Resolución de 21/04/2016 del Consejero de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura, de revocación de Badajoz como Zona de Gran Afluencia Turística (en adelante ZGAT), posteriormente confirmada en reposición por resolución de fecha 23/06/2016, frente a la que se alza la defensa de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL CENTRO COMERCIAL " DIRECCION000 " con los mismos argumentos que esgrimió el Ayuntamiento de Badajoz y que fueron contestados por la Sala en nuestra Sentencia de fecha 11/05/2017, rec. 325/2016, con lo que no nos cabe sino reproducir lo en ella razonado, por aplicación de los principios de igualdad, coherencia y unidad de doctrina.
Razonábamos de la siguiente manera:
"PRIMERO. - Se somete a nuestra consideración en esta ocasión la Resolución de 21/04/2016 del Consejero de Economía e Infraestructuras de la Junta de Extremadura, de revocación de Badajoz como Zona de Gran Afluencia Turística (en adelante ZGAT), posteriormente confirmada en reposición por resolución de fecha 23/06/2016, frente a la que se alza la defensa del Ayuntamiento de Badajoz esgrimiendo: a) la NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, en aplicación de lo dispuesto en el art 62.1 e) de la Ley 30/92, en relación con los arts 102 y 103, por entender que la declaración de ZGAT es favorable y declarativa de derechos, b) NO SE HA CUMPLIDO EL SUPUESTO HABILITANTE que el art 32.5 y la Disposición Transitoria Única de la Ley 3/2002 exige para la revocación de una ZGAT, y por tanto carece de motivación y es arbitraria, y c) la vulneración de la Ley 20/2013 de 9 de diciembre, de garantía de unidad de mercado.
La defensa de la Junta de Extremadura defiende la conformidad a derecho de la resolución impugnada.
Por lo que respecta al motivo de impugnación basado en la NULIDAD DE PLENO DERECHO DE LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA, en aplicación de lo dispuesto en el art 62.1 e) de la Ley 30/92, en relación con los arts 102 y 103, por entender que la declaración de ZGAT es favorable y declarativa de derechos, ha sido objeto ya de respuesta por esta Sala en las sentencias que pusieron fin a los recursos 285/2016 y 460/2016, por lo que no cabe sino reproducir lo en ellas razonado a este respecto:
" Desde un punto de vista puramente formal, para la Sala la potestad revocatoria es inobjetable pues deriva de la propia Ley 1/2016, de 29 de febrero, de modificación de la Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, al introducirla expresamente en el art 32.5 "Cuando se compruebe que las circunstancias que motivaron la declaración de la zona no se mantienen, la Consejería con competencia en materia de comercio iniciará de oficio el procedimiento de revocación de la declaración. Se dictará resolución, previo informe de la Dirección General competente en materia de turismo, oído el Consejo de Comercio de Extremadura y previa audiencia al Ayuntamiento interesado, y, en su caso, a las asociaciones empresariales que hubiesen instado su declaración, en el plazo máximo de dos meses a contar desde el acuerdo de inicio, dejando sin efecto la declaración de la zona de afluencia turística. Dicha resolución se notificará al Ayuntamiento y se publicará en el "Diario Oficial de Extremadura".
No estamos, por tanto, en la facultad revocatoria general del hoy derogado art 105 de la Ley 30/92, limitada a los actos de gravamen o desfavorables, sino de una facultad revocatoria específica y especial para dejar sin efecto una declaración de ZGAT cuando se compruebe que las circunstancias que motivaron la misma no se mantienen. Y al hilo de ello, la declaración como tal zona no es un acto declarativo de derechos o favorable, sino un acto que permite el sometimiento a un régimen jurídico excepcional (el de absoluta libertad pues conforme al art
32.2 de la Ley 3/2002 "En estas zonas, durante todo el año o para los periodos estacionales que se determinen, los establecimientos comerciales minoristas tendrán plena libertad para determinar los días y horas en que permanecerán abiertos al público"), por contraposición al general en nuestra normativa autonómica que es la no apertura de establecimientos en días festivos, tal y como claramente expone su Exposición de Motivos. Incluso desde esta perspectiva podría defenderse que estamos ante un acto perjudicial, en cuanto supone una excepción a lo que el legislador extremeño considera como interés general, esto es, la no apertura los domingos, sin duda
mirando por las consecuencias nocivas para los comercios del resto de las 382 poblaciones extremeñas que se mencionan en la resolución objeto de nuestro recurso, o los intereses de los trabajadores afectados puestos de manifiesto por el representante de UGT-EXTREMADURA en la reunión del Consejo de Comercio de Extremadura celebrado el 5 de abril de 2013 ".
Y ahora añadimos, que el que la normativa básica estatal no establezca un procedimiento para la revocación de las ZGAT no impide que la normativa específica extremeña si lo haga, pues no puede olvidarse que el art 9.1.16 del Estatuto de Autonomía de Extremadura establece su competencia exclusiva sobre "comercio interior", que indudablemente incluye la fijación de horarios comerciales (por todas STC 88/2010, de 15 de noviembre, FJ 2), respetando siempre, eso sí, la normativa básica estatal prevista en la Ley 1/2004 en ejercicio de las competencias exclusivas del Estado en materia de bases y ordenación de la economía, reconocidas en el artículo 149.1.13.ª de la Constitución, tal y como establece la Disposición Final Primera de dicha Ley, que, por cierto, se cuida de precisar que se ejercen con "el respeto a las competencias en materia de comercio interior de las Comunidades Autónomas".
Y al hilo de ello, la clave de bóveda del sistema instaurado en la Ley 1/2004, y con anterioridad en nuestra Ley 3/2002, de 9 de mayo, de Comercio de la Comunidad Autónoma de Extremadura, cuando relaciona las circunstancias que permiten la declaración de ZGAT en su art 5.4, es que no operan como elementos reglados que en caso de concurrir determinan, obligatoriamente para las CCAA, la adopción de tal declaración, sino que son elementos orientativos que, previo análisis del factor "turismo preexistente" que implícitamente conllevan, permiten, con margen de discrecionalidad, y previo análisis de las características de dicho turismo y de la realidad geográfica, empresarial y económica propia, excepcionar el régimen general de apertura que conlleva. Esta consideración de las circunstancias del art 5.4 es lo que permite una normativa autonómica propia en materia de ZGAT.
Que ello es así se constata, a juicio de la Sala, porque si la norma hubiera configurado las citadas circunstancias de aplicación automática, como sostiene la actora, sería completamente innecesaria la previsión del nº 5 de ese mismo artículo, que regula el único supuesto en el que no existe margen alguno de discrecionalidad para la Comunidad Autónoma a la hora de declarar ZGAT, por la sencilla razón de que al establecer un número mínimo de pernoctaciones, seis veces superior al de habitantes, presume, iure et de...
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