STSJ Islas Baleares 297/2017, 29 de Junio de 2017
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2017:517 |
| Número de Recurso | 45/2017 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 297/2017 |
| Fecha de Resolución | 29 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00297/2017
APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 45/2017
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 121/2016
JUZGADO CONTENCIOSO Nº 2
SENTENCIA Nº 297
En Palma de Mallorca a 29 Junio del 2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª. Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 2 de Palma, con el número de autos P.A. nº 121/2016 y nº de rollo de apelación de esta Sala 45/2017. Actúa como parte apelante D. Jaime representado por la Procuradora Sra. Dª. Coloma Castañer Abellanet y defendido por el letrado Sr. D. Ignacio Ribas Estarellas y como parte apelada la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada y defendida por el Abogado del Estado Sr. D. Pedro Vidal Monserrat.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de 8 de febrero de 2016 que acuerda la imposición de la medida de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 4 años.
La sentencia número 396/2016 de 19 de octubre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Palma desestima el recurso contencioso- administrativo.
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
:
La sentencia nº 396/2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
Que desestimo el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Dña. Coloma Castañer Abellanet, contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Illes Balears de fecha 08/02/2016, por la que se acuerda imponer al recurrente la medida de expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada por un periodo de 4 años.
Sin imposición de costas.
Contra la anterior resolución interpuso la demandante recurso de apelación en plazo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opone la defensa de la Adminsitración General del Estado que solicita la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
No se solicita práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 29 Junio del 2017.
:
Se aceptan los de la sentencia apelada.
El recurrente de nacionalidad ucraniana y ahora apelante impugna la Resolución de la Delegación de Gobierno de 8 de febrero de 2016 que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de retorno por plazo de cuatro años por estancia ilegal del artículo 53-1 a) de la Ley Orgánica 4/2000 de Extranjería al carecer de permiso de residencia que le ampare legalmente para residir en este país. Además le constan como datos negativos dos condenas penales firmes dictadas el 1 de octubre de 2015 y el 26 de mayo de 2015 por sendos delitos de quebrantamiento de condena y violencia de género en el ámbito familiar respectivamente. También le constan además varios antecedentes policiales que la resolución recoge y detalla.
Alegó en la demanda planteada en el Juzgado la inadecuación procedimental al haberse seguido el expediente por el cauce del procedimiento preferente del artículo 234 del RD 577/2011 debiendo tramitarse este por el cauce del procedimiento ordinario del artículo 226 y siguientes.
El Juzgado desestimó la argumentación al considerar que la opción de la utilización del procedimiento preferente no significa que se haya omitido por completo el procedimiento establecido y en cuanto al fondo considera que el extranjero recurrente se halla en situación irregular contemplada en el artículo 53-1 a) de la LOEX y por ello y en consonancia con la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 23 de abril de 2015 procede confirmar la expulsión del recurrente.
Se alza en apelación la defensa del recurrente e insiste en el argumento de la inadecuación procedimental ya que al haberse tramitado el expediente por el cauce del procedimiento preferente y no el ordinario se le impidió en el corto plazo de 48 horas poder realizar alegaciones y pruebas y en definitiva se le ha causado indefensión.
La defensa de la Abogacía del Estado no presentó alegaciones habiéndose dictado por el Juzgado de instancia el auto de caducidad del trámite en fecha 27 de diciembre de 2016.
Examinado el expediente administrativo se observan los siguientes datos:
El 31 de agosto de 2015 se tomó declaración al recurrente por la Policía Nacional en presencia de letrado. Y se le notificó el inicio del expediente y que de no formularse alegaciones se podría tener por considerada esa resolución como propuesta de expulsión con prohibición de entrada en territorio Schengen por 5 años.
El 2 de septiembre la parte presentó alegaciones oponiéndose a ser expulsado de España y reflejó la situación de conflicto que atravesaba Ucrania.
El 14 de enero de 2016 se dicta propuesta de resolución al considerar que no se desvirtuaban las causas que justifican la decisión de expulsión que se notificó al letrado del recurrente y finalmente se dicta Resolución por la Delegación de Gobierno el 8 de febrero de 2016, acordándose la expulsión del extranjero de España y la prohibición de retorno por plazo de 4 años.
Por lo que respecta a los efectos de la tramitación de un expediente sancionador por estancia ilegal por los cauces del procedimiento preferente, en lugar del ordinario, debemos reproducir la doctrina de esta
Sala incorporada en la Sentencia nº 17/2016, de 24 enero (Rollo de Apelación 346/2016 ), y en otras como la nº 49/2018 de 1 de febrero dictada en el rollo de apelación 379/2016, y nº 111/2017 de 7 de marzo dictada en el rollo de apelación 374/2016, que dan respuesta a esta cuestión. Dice la sentencia nº 17/2016 de 24 de enero dictada en Pleno de los magistrados que la componen:
" TERCERO
El carácter excepcional de la nulidad de pleno derecho
Los vicios de procedimiento en la Ley 39/2015, como antes ocurría en la Ley 30/1992, forman una vasta gama, que va de la mera irregularidad no invalidante a la nulidad radical, plena o absoluta.
En el Derecho Administrativo se ha venido manifestando continuamente el carácter excepcional de la nulidad de pleno derecho y existe jurisprudencia constante que realiza una interpretación extraordinariamente restrictiva de los supuestos legales de nulidad de pleno derecho, radical o absoluta, primero de los supuestos del artículo 47 de la LPA de 1958 y después de los supuestos del artículo 62 de la Ley 30/92 -ahora artículo 47de la Ley 39/2015 -No hay duda, pues, que los vicios o infracciones del procedimiento que dan lugar a la nulidad de pleno derecho únicamente pueden ser los más graves o, lo que es lo mismo, los esenciales, y que, al tiempo, sean palmarios o evidentes.
La nulidad radical por vicios de forma, en fin, tiene un marcado carácter excepcional.
En cuanto al supuesto de nulidad de pleno derecho recogido ahora en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015 -para el caso del Sr. Teodosio en el artículo 62.1.e) de la Ley 30/1992 -, es decir, sobre la omisión total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, ha de entenderse que, en principio, se refiere a los actos dictados "de plano", esto es, sin procedimiento alguno.
García de Enterría, con prácticamente toda la doctrina, recalca que los vicios de procedimiento tienen "[...] una virtud invalidante muy reducida y, a veces incluso, nula, según resulta con toda claridad de lo dispuesto en el artículo 63.2 LPC [...]".
Aunque no ha de olvidarse que la Ley no recoge ni siquiera la equiparación de la omisión de trámites esenciales a una ausencia de procedimiento, parece razonable que el vicio de nulidad radical se entienda que concurre, además de en los actos dictados "de plano", también, como ha señalado la jurisprudencia, en los actos dictados en procedimientos que carecen de trámites esenciales. Pero, desde luego, donde no concurre el vicio de nulidad radical es en supuestos en que se sigue un procedimiento erróneo.
Y en el caso del Sr. Teodosio lo que está en cuestión ni siquiera es el procedimiento en sí, que, como decíamos, es el procedimiento sancionador especial en materia de extranjería, sino que el vicio de nulidad radical se pretende hacerlo valer alrededor o en torno a cuál de sus dos modalidades para las infracciones graves era la apropiada y respaldada legalmente, esto es, la modalidad ordinaria o la modalidad preferente.
El artículo 62.1 e) de la Ley 30/1992, al igual que ahora el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015, reconocen la idea de la esencialidad y gravedad del vicio de procedimiento al señalar que la consideración de un acto como nulo, si bien se extiende a los actos que se dicten con omisión del procedimiento legalmente establecido, al mismo tiempo, se encuentra limitada a aquella omisión que sea " total y absoluta ".
Está claro que si la Administración no se ha ajustado en absoluto a ninguna regla de procedimiento, como cuando, por ejemplo, la decisión la adopta quien no es titular del órgano competente, no hay nada que hacer: El vicio es de nulidad radical siempre.
Como antes decíamos, también puede entenderse que equivale a la omisión total del procedimiento la inobservancia de trámites esenciales o determinantes. La jurisprudencia al respecto...
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