STSJ Castilla y León 139/2017, 28 de Junio de 2017
| Ponente | EUSEBIO REVILLA REVILLA |
| ECLI | ES:TSJCL:2017:2517 |
| Número de Recurso | 77/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 139/2017 |
| Fecha de Resolución | 28 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CON/AD
BURGOS
SENTENCIA: 00139/2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE
CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS
SECCION 1ª
Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla
SENTENCIA DE APELACIÓN
Número: 139/2017
Rollo de APELACIÓN Nº : 77 / 2017
Fecha : 28/06/2017
Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos, pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 212/2016.
Ponente D. Eusebio Revilla Revilla
Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro
Escrito por : MLS
Ilmos. Sres.:
D. Eusebio Revilla Revilla
D. Valentín Varona Gutiérrez
D. José Matías Alonso Millán
En la ciudad de Burgos, a veintiocho de junio de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 77/2017, interpuesto por el ciudadano de Guinea Conakry D. Leopoldo, representado por el procurador D. José-María Manero de Pereda y defendido por la letrada Dª Marta Olalla Arribas, contra el auto de fecha 30 de enero de 2.017, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Burgos en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 212/2016, por el que se acuerda denegar al anterior la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de salir del país en el plazo máximo de quince días impuesta al recurrente en la resolución de 30 de agosto de 2.016, dictada por la Subdelegación del Gobierno
en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de 20 de abril de 2.016; es parte apelada la Administración del Estado representada y defendida por el Abogado del Estado en virtud de la representación y defensa que por Ley ostenta.
El Juzgado de lo Contencioso Administrativo núm. 1 de Burgos ha dictado el auto de fecha 30 de enero de 2.017 en la pieza separada de medidas cautelares del procedimiento abreviado núm. 212/2016, por el que se acuerda denegar al anterior la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de salir del país en el plazo máximo de quince días impuesta al recurrente en la resolución de 30 de agosto de 2.016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de 20 de abril de 2.016; sin condena en costas.
Notificada dicha resolución, por el recurrente se interpuso recurso de apelación mediante escrito de fecha 6 de febrero de 2.017, el cual fue admitido a trámite, solicitando se dicte resolución estimando el presente recurso de apelación y revocándose la resolución apelada se acceda a la medida cautelar solicitada su momento y consistente en en que se acuerde la suspensión de la salida obligatoria del territorio español, así como con todo lo demás que proceda.
De dicho recurso se dio traslado a la parte apelada, que presentó escrito de fecha 19 de abril de
2.017, oponiéndose al mismo y solicitando que se inadmita o subsidiariamente se desestime el mismo y se confirme la resolución impugnada, imponiendo las costas de este recurso a la parte recurrente.
Recibido el recurso en esta Sala se ha señalado para su votación y fallo el día 28 de junio de 2.017. En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Se acude ante esta Sala en vía de recurso de apelación interesando la revocación del auto de 30 de enero de 2.017, recaído en la pieza de medidas cautelares del recurso contencioso administrativo seguido por el procedimiento abreviado núm. 212/2016 por el que se acuerda denegar al recurrente D. Leopoldo la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión de la obligación de salir del país en el plazo máximo de quince días impuesta al recurrente en la resolución de 30 de agosto de 2.016, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Burgos por la que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de la misma Subdelegación de 20 de abril de 2.016. También y sobre todo en sendas resoluciones se deniega al anterior la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales que había solicitado el día 22 de febrero de 2016, mientras que como consecuencia de esta denegación se advierte al solicitante en aplicación del art. 28.3.c) de la LO 4/2000 y del art. 24 del Reglamento de Extranjería de la obligación de salir del país en el plazo máximo de quince días, contado desde el momento en que se notifique la resolución denegatoria.
Mencionado auto deniega referida medida cautelar con base en los siguientes argumentos:
"Aunque la expresión que utiliza la parte demandante para formular la solicitud de las medidas cautelares no es muy precisa hay que entender que solicita la suspensión de la resolución recurrida que afecta tanto a la denegación de la renovación de la autorización para residir como a la salida obligatoria de España.
Sobre este particular hay que tener en cuenta que la denegación de la renovación de la autorización para residir en España supone un contenido negativo del acto impugnado incompatible, por su propia naturaleza, con la adopción de una medida cautelar de suspensión de su ejecución, tal y como lo ha reiterado el Tribunal Supremo en múltiples sentencias...
Así, dicha medida cautelar de suspensión de la salida obligatoria de nuestro país tiene pleno sentido y justificación si está asociada a la adopción de una medida cautelar positiva proyectada sobre la denegación de la renovación de la autorización de residencia interesada. De esta manera la no salida obligatoria del demandante de nuestro país posibilita y hace plenamente efectivo el otorgamiento, como medida cautelar positiva, de una autorización de residencia provisional mientras dura el proceso contencioso con el que están relacionadas las medidas cautelares.
Sobre esta medida cautelar positiva hay que decir que el demandante no alega ninguna situación de arraigo familiar por la tenencia de hijo menor español que posibilite la concesión provisional de la autorización de residencia denegada y en consecuencia de la suspensión de la salida obligatoria de España a efectos de evitar
un riesgo de que el recurso pierda su finalidad. La documental aportada con el escrito de medidas cautelares acredita únicamente la relación paternofilial ya probada en vía administrativa pero apenas indicativa de la necesaria convivencia con el menor; El mismo, nació en el año 2012 y desde entonces hasta hoy ha vivido con la madre, así lo admite el propio el recurrente en su escrito, resultando que en el presente mes de enero se va a dilucidar su derecho de visitas en el contencioso que sustancia el Juzgado de Familia. No constan ingresos del recurrente ni que sufrague gastos inherentes a una pensión alimenticia, más allá de las escasas cantidades que acredita con los recibos aportados (unos 40 euros en el pasado año), y no se acredite perjuicio alguno que conlleve la ejecución de lo decidido, todo lo cual impide apreciar una situación familiar consolidada que sirva de base a la autorización interesada, y en consecuencia a la suspensión de la salida obligatoria que pretende".
Frente a dicho auto se alza en apelación la parte actora esgrimiendo los siguientes argumentos:
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).- Que el auto apelado vulnera el principio de justicia rogada incurriendo en incongruencia "extra petita", y ello porque la parte actora tan solo solicitó la medida cautelar de suspensión de la obligación de salir del país, de contenido positivo, no habiendo solicitado en ningún momento la suspensión de la resolución recurrida que denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales.
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).- Que tanto el Abogado del Estado como el auto impugnado yerran al interpretar las resoluciones impugnadas, ya que en las mismas, además de denegar dicha autorización, aunque no se acuerda la expulsión del solicitante, se le obliga a salir del país en el plazo de quince días, imponiéndole de este modo una consecuencia de contenido ejecutivo.
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).- Que en el presente caso concurren los presupuestos determinantes para la adopción de la medida cautelar solicitada, y ello por cuanto que de tener que salir obligatoriamente el apelante del territorio nacional se vería comprometida la cabal efectividad de una posible sentencia estimatoria, pudiendo perder el recurso su finalidad, amén de que la salida del territorio le causaría un daño de imposible o muy difícil reparación, que haría totalmente inútil una sentencia favorable. En todo caso añade que el analizar el auto impugnado la falta de arraigo del recurrente, sin fase de prueba y anticipándose al juicio, ello supone prejuzgar el fondo del asunto, causando una grave indefensión al recurrente; insiste por ello en que al apelante no se le puede exigir que acredite en esta fase inicial del proceso que tiene situación de arraigo, porque ello es lo que constituye el objeto central de la controversia del proceso principal.
A dicho recurso se opone la Administración demandada, hoy apelada, esgrimiendo los siguientes argumentos:
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).- Que procede desestimar el recurso por falta sobrevenida del objeto al existir sentencia sobre el fondo, ya que considera que existiendo dicha sentencia la cuestión relativa a las medidas cautelares se enmarca dentro de los trámites de la ejecución provisional.
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).- En todo caso, de forma subsidiaria y en cuanto al fondo, procede rechazar el presente recurso de apelación y ello por lo siguiente:
a).- Que el contenido de la...
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