STSJ País Vasco 277/2017, 21 de Junio de 2017
| Ponente | LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2017:2395 |
| Número de Recurso | 123/2016 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 277/2017 |
| Fecha de Resolución | 21 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 123/2016
PROCEDIMIENTO ORDINARIO
SENTENCIA NUMERO 277/2017
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA
MAGISTRADOS:
D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ
DÑA. MARGARITA DÍAZ PÉREZ
En Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil diecisiete.
La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 123/2016 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna la Resolución de 4-2-16 de la Autoridad Vasca de la Competencia por la que se declara acreditada una infraccion del articulo 1.1 c) de la Ley de defensa de la competencia por una práctica concertada de reparto del mercado de la prestación de los servicios de comedores escolares de gestión directa del Gobierno Vasco desde el año 2003 hasta el año 2011 y desde el 2013 hasta el año 2015 desde la perspectiva de competencia y de contratación pública e imposición de sanciones (expte. 6/2013 comedores escolares).
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : EUREST COLECTIVIDADES S.L.U. SOCIEDAD UNIVERSONAL y EUREST EUSKADI S.L.U., representadas por el Procurador Don GERMÁN APALATEGUI CARASA y dirigidas por el Letrado Don FRANCISCO CANTOS BAQUEDANO.
- DEMANDADA : La AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA.
Por el Procurador de los Tribunales Don Germán Apalategui Carasa en representación de Eurest Colectividades, S.L.U y Eurest Euskadi, S.L.U se interpuso el día 26 de febrero de 2-016 recurso contencioso-
administrativo contra la Resolución del Consejo Vasco de la Competencia, de 4 de febrero de 2016 (expediente 6/2013, comedores escolares), que declara acreditado que la actora, junto con otras siete empresas, ha cometido una infracción del artículo 1.1.c) de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia (LDC ) consistente en una práctica concertada de reparto del mercado de la prestación de los servicios de comedores escolares de gestión directa del Gobierno Vasco desde el año 2003 hasta el año 2011 y desde el año 2013 hasta el año 2015, y le impone sanción por importe de 6.776.211,45 Euros . Dicho recurso fue registrado con el nº 123/2016.
Dicha Resolución recurrida, de 84 páginas y que se incorpora a los folios 39 a 80 de estos autos, se resume del siguiente modo;
-En el apartado de "hechos probados", se efectúan, en primer lugar, consideraciones generales sobre el proceso de contratación integrado por dos fases: la homologación y el contrato marco (cada tres o cuatro años) y los contratos derivados de los anteriores (anualmente), para a continuación describir el resultado de ambas en el periodo 2003-2015, que sintéticamente exponemos:
Desde el año 2003 a 2011 el servicio a prestar está estructurado en 8 lotes. A partir del año 2011 la prestación se reordena en 10 lotes.
Las empresas homologadas en el periodo 2003-2014 han sido, sin variación alguna, Auzo Lagun S. Coop., Cocina Central Goñi, S.L., Cocina Central Magui, S.L., Gastronomía Vasca, S.A., Eurest Colectividades, S.L., Gastronomía Cantábrica, S.L . y Tamar Las Arenas, S.A .
En la licitación al primer contrato derivado de la homologación del año 2003 (el correspondiente al curso escolar 2003-2004) todas las empresas presentan ofertas a todos los lotes para los que están homologadas.
Los criterios de adjudicación son el precio (que puntúa un máximo de 70 puntos) y la logística (que puntúa como máximo 30 puntos).
El precio máximo al que puede licitar cada empresa es su precio de homologación en cada lote.
Todas las empresas hacen el esfuerzo de ofertar el mejor precio y la mejor oferta logística respecto de sus competidoras únicamente en el lote que venían ejecutando en los cursos anteriores. Ese es el lote que se le adjudica a cada una de ellas, al menos, desde el año 2000.
Lo mismo sucede en el primer contrato derivado de la homologación 2005, correspondiente al curso escolar 2005-06, y con el derivado de la homologación 2008 correspondiente al curso escolar 2008-09. -en este, a salvo de MAGUI, que solo realiza oferta a un lote-.
En los cursos 2011-2012 y 2012-2013 (Acuerdo Marco de 2011), la prestación fue realizada, mediante prórroga, por los mismos adjudicatarios de los contratos anteriores.
En los contratos derivados sucesivos (segundos y terceros contratos derivados, el Departamento de Educación remitió invitación a las empresas para que presentasen sus ofertas en los lotes en los que estuvieran homologadas (desde el curso 2003-2004 hasta el curso 2012-2013); cada una de las empresas presentó oferta tan solo a los lotes que se corresponden con aquellos que habían estado ejecutando en el primer contrato derivado de cada homologación.
En los cursos 2013-2014 y 2014-2015 la configuración de la licitación es modificada y se establece un límite en la presentación de ofertas a las empresas, constreñidas al número de lotes que pueden ejecutar simultáneamente según su capacidad productiva. Las empresas siguen presentando su única oferta al lote en que venían prestando el servicio.
-La práctica descrita se subsume en el tipo previsto en el artículo 1.1. c) de la LDC empleando a tal efecto la prueba de presunciones.
El CVC estima probada de forma indiciaria una práctica concertada de reparto del mercado de la prestación de los servicios de comedores escolares de gestión directa del Gobierno Vasco llevada a cabo por las siete empresas desde el año 2003 hasta el año 2011 y desde el año 2013 hasta el año 2015; dada la reiteración de conductas que persiguen la misma finalidad, al ser tendentes a reproducir el reparto de mercado, se consideran integrantes de la misma conducta única y continuada.
-La infracción se califica como muy grave en base al artículo 62.3.a) LDC .
-No se constatan causas que justifiquen la comisión de la conducta imputada; ni amparo legal que pudiera subsumirse en el artículo 4 de la LDC ; ni elementos de exención de la aplicación de la prohibición del artículo
1.1 LDC, habiéndose producido una lesión en el bien jurídico protegido: la protección y mantenimiento de la competencia en el mercado objeto de análisis.
-La cuantía de la sanción se determina de conformidad con lo dispuesto en el artículo 63.1.c ) y 64 de la Ley 15/2007, en particular, se han considerado los volúmenes de negocio total de cada una de las empresas y, teniendo en cuenta la gravedad y efectos de la infracción se ha decidido la imposición de una sanción del 5% del volumen de negocio de las empresas por la participación todos los elementos de la conducta durante los primeros 8 años. La participación parcial en la práctica (que se produce en todos los casos en los contratos de 2013 y 2014 y durante todos los años en el caso de MAGUI) se ha considerado merecedora de una sanción de 0,5% del volumen de negocio por año.
Calculado de ese modo el montante de base de la sanción, se ha realizado una ponderación basada en la cuota de mercado de cada una de las empresas en la práctica llevada a cabo.
Además se ha realizado otra ponderación para considerar reducciones en las sanciones en los supuestos de empresas en que, por ser multi-producto, el peso específico de la actividad infractora es escaso en su actividad total.
En el caso de Eurest Colectividades, S.L. se tiene en cuenta un volumen de negocios total de 217.550.000 €, por ocho cursos sin atenuación y un curso con ella, y se le impone una sanción pecuniaria de 6.640.713,75 €; a Eurest Euskadi, S.L por el curso de 2.014, con atenuación, se le impone multa de 135.497,70 €.
La cuota de mercado en la práctica que determina la infracción es de un 11%.
Admitido a trámite el recurso por Decreto de Letrado de la AJU de esta Sección del Tribunal de 4 de marzo de 2.016, y tras recibirse el expediente formado por 6.171 folios, se dio traslado a la parte recurrente, -DIOR de 6 de abril de 2.016-, para formalizar la demanda, lo que, tras diversas interrupciones referidas al expediente, efectuó en fecha de 26 de Octubre de dicho año, por medio de escrito de 97 páginas que ocupa los folios 358 a 454 del Tomo II de estos autos.
En dicho escrito se ejercita la pretensión anulatoria de dicha Resolución que fundan las mercantiles actoras en los siguientes resumidos motivos impugnatorios que la propia recurrente ofrece;
-Errónea aplicación del artículo 1º de la LDC a conductas que no son prácticas contrarias al derecho de la competencia en base a indebida prueba de indicios, con aportación de informe económico de Don Higinio
, (documento nº 2). Se hace exposición de las características del mercado relevante de la restauración a colegios públicos dependientes de la AGCAPV y del procedimiento de contratación con la previa fase de homologación, examinando luego los factores que determinan el resultado de las adjudicaciones, (capacidad productiva, logística, experiencia y precio). Se hace un intensivo análisis de los procesos de homologación de los años 2.000, 2.003, 2005 y 2008 y del Acuerdo Marco de 2.011, y de los contratos derivados hasta su radical modificación de diseño en el curso 2.015/2016
-Errónea aplicación del concepto de infracción única y continuada .
-Infracción del deber de motivación del artículo 138 de la LRJ-PAC, al no "motivar adecuadamente" las razones por las que Eurest había participado en la práctica de reparto del mercado.
-Infracción del derecho a un "proceso con todas las garantías, a la presunción de...
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