STSJ Cataluña 330/2017, 31 de Mayo de 2017
| Ponente | FRANCISCO LOPEZ VAZQUEZ |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:7578 |
| Número de Recurso | 331/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 330/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Mayo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Sección Tercera
Rollo de apelación número 331/2016 (A)
Dimanante del recurso ordinario nº 190/16 del JCA 3 Barcelona (Pieza de medidas cautelares)
Parte apelante: "CONSULTORÍA Y SERVICIOS BRAHE, SL"
Parte apelada: Ayuntamiento de Sant Just Desvern
SENTENCIA Nº 330
Ilmos. Sres. Magistrados
Manuel Táboas Bentanachs
Francisco López Vázquez
Eduardo Rodríguez Laplaza
En la ciudad de Barcelona, a treinta y uno de mayo de dos mil diecisiete.
La Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, constituida al efecto para la votación y fallo, ha visto, en el nombre de S.M. el Rey, el recurso de apelación seguido ante la misma con el número de referencia, promovido, en su calidad de parte apelante, a instancia de "CONSULTORÍA Y SERVICIOS BRAHE, SL", representada por la procuradora de los tribunales Sra. Lasala Buxeres, contra el Ayuntamiento de Sant Just Desvern, representado, en su calidad de parte apelada, por el procurador Sr. Fontquerni Bas, y atendiendo a los siguientes
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 3 de los de Barcelona, en la pieza separada de medidas cautelares de su procedimiento arriba indicado, se dictó auto de fecha 1 de julio de
2.016, denegando la suspensión cautelar de la ejecutividad de la resolución administrativa impugnada.
Interpuesto contra tal resolución recurso de apelación, admitido y formulada oposición, fueron remitidas las actuaciones a esta Sala, donde, comparecidas las partes, se señaló la votación y fallo para el día 25 de mayo de 2.017. Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Francisco López Vázquez, quien expresa el parecer del unánime del Tribunal.
Se aceptan y tienen por reproducidos los hechos y fundamentos jurídicos contenidos en la resolución apelada. Solicitada la suspensión de la resolución recurrida sobre la base de los artículos 129 y siguientes de la ley jurisdiccional, y siempre partiendo de que no se está ahora en el momento procesal de entrar a valorar en profundidad lo que constituye el fondo del asunto, ni tan siquiera a los efectos meramente cautelares de que se trata, pues en otro caso se estaría anticipando el fallo correspondiente al momento final del proceso, cabe recordar que, si bien la regla general de la ejecutividad del acto administrativo no excluye la posibilidad de su suspensión, es procedente en todo caso la ponderación de los intereses públicos y de tercero, atendido el perjuicio que para el interés general pudiera acarrear la adopción de la medida cautelar solicitada, y sin perder de vista en todo caso tanto la posible concurrencia de un peligro de daño jurídico para los intereses del recurrente por una posible demora del proceso ( "periculum in mora" ), como la eventual apariencia de que el demandante ostenta el derecho invocado, con la consiguiente probable ilegalidad de la actuación administrativa ( "fumus boni iuris" ).
La doctrina de la apariencia de buen derecho permite valorar con carácter provisional, dentro del limitado ámbito que incumbe a los incidentes de esta naturaleza y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, los fundamentos jurídicos de la pretensión deducida a los meros fines de la tutela cautelar. La ley jurisdiccional no hace expresa referencia a ese criterio, de establecimiento jurisprudencial, como reflejo del contenido del artículo 728 de la subsidiaria Ley de Enjuiciamiento Civil, donde sí que se recoge tal criterio, del que la jurisprudencia viene efectuando una aplicación más matizada, utilizándola en determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero advirtiendo, al mismo tiempo, de los riesgos de la doctrina al señalar que la doctrina de la apariencia de buen derecho, tan difundida como necesitada de prudente aplicación, debe ser tenida en cuenta al solicitarse la nulidad de un acto dictado en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general, declarada previamente nula de pleno derecho o bien cuando se impugna un acto idéntico a otro ya anulado jurisdiccionalmente, pero no [...] al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución, cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito - AATS. 22-11-93 y 7-11-95 y STS. 14-1-97, entre otros- ( STS. 15 de marzo de 2004 ).
El criterio de ponderación de los intereses concurrentes es complementario del de la pérdida de la finalidad legítima del recurso y ha sido destacado frecuentemente por la jurisprudencia, entendiendo que al juzgar sobre la procedencia de la suspensión se debe ponderar, ante todo, la medida en que el interés público exija la ejecución, para otorgar la suspensión, con mayor o menor amplitud, según el grado en que el interés público esté en juego. Por consiguiente, en la pieza de medidas cautelares deben ponderarse las circunstancias que concurren en cada caso y los intereses en juego, tanto los públicos como los particulares en forma circunstanciada. Como reitera hasta la saciedad la jurisprudencia, cuando las exigencias de ejecución que el interés público presenta son tenues bastarán perjuicios de escasa entidad para provocar la suspensión; por el contrario, cuando aquella exigencia es de gran intensidad, sólo perjuicios de elevada consideración podrán determinar la suspensión de la ejecución del acto ( STS. 15-3-05 ).
Correspondiendo al interesado en obtener la suspensión la carga de probar que las consecuencias de la ejecución, en el caso concreto de que se trate, privan de su verdadera función al proceso, sin que baste una mera invocación genérica ( STS. 15-3-04 ).
Pues bien, la valoración con arreglo a los indicados criterios, excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, al apreciarse por el contrario, además de una apariencia de buen derecho y ajuste al ordenamiento jurídico de las resoluciones impugnadas (Decretos de 4 y 9 de marzo de
2.016, ordenando respectivamente la clausura de la actividad y su ejecución forzosa), que su ejecución ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir al recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, siendo de aplicación al caso lo ya dicho a la misma parte, con similar ocasión, en nuestra reciente sentencia número 260, de 8 de mayo de
2.017 (rollo de apelación de auto 296/2016), en el siguiente sentido:
"SEGUNDO .- La parte apelante, con invocación de la proliferada prosecución de recursos contencioso administrativos que indica y con el despliegue de las...
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