STSJ Cataluña 270/2017, 19 de Abril de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 19 Abril 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 270/2017 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Rollo de apelación nº 290/2016
Parte apelante: Leonardo
Parte apelada: DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA
S E N T E N C I A Nº 270/2017
Ilmos. Sres.:
PRESIDENTE
D. EDUARDO BARRACHINA JUAN
MAGISTRADOS
Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT
Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ
En la ciudad de Barcelona, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete
VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA), constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia para la resolución del presente recurso de apelación, interpuesto por D. Leonardo, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. MARTA PRADERA RIVERO, y asistido por la Letrada Dª. Ruth Pazos Jiménez contra la sentencia nº 96/16, de fecha 28/4/16, recaída en el Procedimiento Abreviado, nº36/15 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, al que se opone DEPARTAMENT D'INTERIOR DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, representado y defendido por la LETRADA DE LA GENERALITAT Dª Marta Moix Puig.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Doña MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.
El día 28/04/2016 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 6 de Barcelona, en el Procedimiento Abreviado seguido con el número 36/2015, dictó sentencia desestimatoria del recurso interpuesto contra Resolución de fecha 1 de diciembre de 2014 dictada por el Conseller d'Interior que pone fin al expediente disciplinario NUM000 por la que se impone una sanción de 4 años de suspensión de funciones con pérdida de las retribuciones correspondientes. Sin expresa imposición de costas.
Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.
Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 3 de abril de 2017.
En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.
Por la representación de D. Leonardo se formula recurso de apelación con núm. 190/2016 contra la sentencia núm. 96/2016, de 28 de abril de 2016, dictada por el Juzgado C-A núm. 6 de los de Barcelona, en los autos de procedimiento abreviado núm. 36/2015-B, sobre responsabilidad disciplinaria en el ámbito del Cuerpo de Mossos d'Esquadra.
La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso administrativo interpuesto contra la Resolución del Conseller d' Interior de fecha 1.12.2014, que impuso al apelante una sanción de 4 años de suspensión de funciones con la perdida de las retribuciones correspondientes, como responsable de una falta de carácter muy grave tipificada en el apartado m) del artículo 68.1 de la Ley 10/1994, de 11 de Julio, de la PolicíaMossos d'Esquadra, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 72.1 b) de la citada Ley . Expone la sentencia que no hay vulneración de la cosa juzgada porque estamos ante un procedimiento disciplinario y el bien jurídico protegido es distinto al protegido en el proceso penal previo y los hechos declarados probados por resoluciones judiciales firmes vinculan a la Administración según lo que prevé el artículo 94 EBEP . Tampoco hay vulneración del principio de tipicidad porque los hechos determinan la existencia de que el actor/apelante ofreció por WhatsApp una información confidencial y que dicho mensaje obligó a avanzar la operación, lo que comportó riesgos e inconvenientes. Los hechos denunciados constitutivos de infracción penal que no se consideraron probados pueden ser acreditados posteriormente en la vía administrativa según expone la sentencia de la Sección 5ª, de este TSJC, de 21.6.2002. Estamos ante información policial que únicamente podía conocer el recurrente por su condición de policía y que transmitió vulnerando su obligación de respetar el secreto profesional ( art. 11.1 L 10/1994, art. 5.5 LOFCS, 108.2.b DL 1/1997 ). Y esta conducta perjudicó la intervención policial, que tuvo que avanzarse 2 horas para realizar el registro del Karaoke disminuyendo las garantías de éxito y de seguridad. No hay vulneración del principio de proporcionalidad porque su conducta de información a un miembro de la comunidad china no puede ser considerada de simple casualidad, por cuanto informa de la categoría de la operación policial que se realizaría, del día y de las horas concretas en las que se realizaría, la distinción de un concreto local donde se practicaría, la orden de no ir al local y la orden también de borrar la información transmitida por WhatsApp.
Por la parte apelante se formulan como argumentos de ataque a la sentencia de instancia:
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- Error en la valoración sobre la inexistencia de cosa juzgada . La sentencia del TS alegada como fundamento para denegar la excepción de cosa juzgada no es aplicable a este caso porque el bien jurídico protegido en esta falta disciplinaria es la irreprochabilidad del servicio público. El Sr. Leonardo fue detenido, imputado, enjuiciado y absuelto del delito del artículo 417.1 CE (revelación de secretos o informaciones policiales). En vía disciplinaria, el tipo que se le aplicó al Sr. Leonardo es el previsto en el artículo 68.1 m) de la Llei 10/1994, que dispone " m) La publicacio o la utilització indeguda de secrets declarats oficials per llei o qualificats com a tals, i la violació profesional. " Este tipo disciplinario aplicado al recurrente ostenta el mismo bien jurídico que el delito de revelación de secretos del artículo 417.1 CP . Concurre, por tanto, la excepción de cosa juzgada. Existe una importante relación entre el procedimiento penal que acabó con absolución al recurrente y el procedimiento disciplinario. La instructora del expediente disciplinario intentó corregir las deficiencias que la División de Asuntos Internos cometió durante el procedimiento penal como fue la de no acreditar la existencia de los dispositivos al no aportar ni tan solo declaraciones del Jefe o Subjefe de la UCTEH. Son las únicas diligencias que decreto la instructora que se efectuaran durante el procedimiento disciplinario (inclusión de las DP 6747/2009, y declaración testifical de los Agentes UCTEH). La excepción de cosa juzgada impide que una vez cerrado el procedimiento penal no cabe la posibilidad de invocar la existencia de este dispositivo, como hizo la instrucción, para poder imputar la comisión de una infracción de violación del secreto profesional al agente TIP NUM001 . Estas diligencias probatorias practicadas en el expediente disciplinario no se habrían de haber tenido en cuenta, por estar afectadas por la preclusión, constituyendo cosa juzgada por haberlas aportado, o en todo caso, haberlas podido aportar en el procedimiento penal ante la Audiencia Provincial de Barcelona, ya que el presente procedimiento no puede servir a la instrucción para corregir las deficiencias del proceso penal. Cuando un funcionario ha sido absuelto por la vía penal de un delito que sólo pueden llevar a cabo los funcionarios públicos con un bien determinado, no pueden sancionarlo por la falta administrativa que
regula el mismo bien jurídico que el ilícito penal, en aplicación de la excepción de cosa juzgada. La sentencia parte de una premisa errónea puesto que considera que el bien jurídico es diferente, invocando una sentencia que no se puede aplicar al caso, y, habiendo acreditado la identidad de sujeto, y de bien jurídico protegido, es procedente aplicar la excepción de cosa juzgada, y, por tanto, lo que hubiera procedido es estimar el recurso por esta circunstancia.
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- Error en la sentencia en la valoración de la proporcionalidad, infracción del artículo 73 de la Ley 10/1994
. Como dijo la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Barcelona, estamos ante una desafortunada coincidencia respecto a la información ya que no se ha podido acreditar que conociera que se iban a realizar estas entradas y registros. Como esta parte acredito mediante prueba documental, el Sr. Leonardo tuvo conocimiento mediante la prensa que se había producido un operativo en locales regentados por personas de nacionalidad china, que se encontraba en caso y que como el Sr. Cornelio era colaborador suyo, tal y como ha quedado acreditado mediante las testificales de los miembros del grupo de delincuencia urbana contenidas en el expediente, y, con la finalidad de mantener la relación de confianza, le advirtió que no fuera al karaoke con su mujer, porque podía haber entradas pero esta advertencia no se debía a que conociera que se fuera a realizar este operativo, sino que aprovechó la información de que disponía de la prensa, para advertirlo de forma general, sin saber, ni haber podido acreditar la demandada que el Sr. Leonardo conociera esta información. Tampoco se ha acreditado cuales son los intereses particulares que ha visto satisfecho el Sr. Leonardo, ya que no se ha acreditado ninguna relación del agente con ningún miembro de la organización criminal, la única con el Sr. Fabio, el cual no ha tenido ningún tipo de imputación por estos hechos, y, por tanto, la sentencia de instancia se equivoca al consignar el Sr. Fabio como una persona cercana a la red criminal. Este Sr. era un confidente que ayudó al CME. Tampoco se ha podido acreditar el interés en frustrar la operación, cuando precisamente el mismo año había estado colaborando en el esclarecimiento de un homicidio de un ciudadano chino cometido por otros ciudadanos chinos. Finalmente, también se ha de tener en cuenta que...
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