SAP Barcelona 209/2017, 20 de Marzo de 2017
| Ponente | JAVIER ARZUA ARRUGAETA |
| ECLI | ES:APB:2017:9043 |
| Número de Recurso | 284/2016 |
| Procedimiento | Apelación penal |
| Número de Resolución | 209/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
SECCIÓN SEGUNDA
Rollo de Apelación nº 284/16-V
Procedimiento Abreviado 247/2015
Juzgado de lo Penal 6 de Barcelona
SENTENCIA Nº 209/17
Ilmos Srs Magistrados
D. Javier Arzua Arrugaeta
D. José Carlos Iglesias Martín
Dª María José Magaldi Paternostro
En Barcelona a veinte de marzo de dos mil dieciséis
En nombre de S.M. el Rey la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Abreviado 247/2015 procedentes del Juzgado de lo Penal número 6 de Barcelona en causa seguida por delito contra la hacienda pública habiendo sido partes en calidad de apelante Doña Antonieta, representada por la Procurador Doña Ana Salinas Parra y defendida por el Letrado Don José Ángel González Franco y en calidad de apelados el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, siendo Magistrado Ponente SSª Ilma. Don Javier Arzua Arrugaeta quien expresa el parecer del Tribunal
Se ha interpuesto recurso de apelación contra la sentencia dictada el 16 de septiembre de 2016 el Juzgado de lo Penal 6 de Barcelona en la causa Procedimiento Abreviado 247/2015 cuya parte dispositiva contiene el fallo que se da aquí por reproducido por razones de economía procesal.
Ha interpuesto dicho recurso Doña Antonieta que fue admitido a trámite, remitiéndose los autos a esta Sección, donde tuvieron su entrada a 28 de noviembre de 2016 señalándose el día de la fecha para la preceptiva deliberación y votación del recurso.
En la tramitación y sustanciación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales salvo la indebida inadmisión previa del presente recurso.
Se aceptan los Antecedentes de Hechos y los Hechos Probados de la sentencia apelada salvo que, en cuanto a éstos, se excluye lo siguiente: "Ejercicio 2007:1.472.352'69 euros y Ejercicio 2008: 1.26.451'03 euros" y asimismo se excluye lo siguiente: "Ejercicio 2007: 228.263'39 euros y Ejercicio 2008: 203.545'22 euros" y se añade lo siguiente: "no consta suficientemente el concreto importe correspondiente a las ventas
no declaradas durante los ejercicios 2007 y 2008 ni el importe del IVA no abonado correspondiente a dichos ejercicios.
La representación del condenado interpone recurso de apelación por el que, como primer motivo de recurso y en resumen, entiende que la prueba de cargo no es suficiente para dictar sentencia condenatoria venciendo el principio de presunción de inocencia recogido en el art. 24 de la Constitución y, consecuentemente, debe decretarse su absolución. Entiende en primer lugar que dicha falta de prueba afecta a la existencia misma de la defraudación y se destaca que: a) que en el CD remitido a la misma parte no se incluye determinada documentación que se detalla y b) la documentación está mayormente en caracteres chinos siendo la propia inspección la que realiza dicha traducción de la que deduce la existencia de una contabilidad
B).
En relación con la primera de dichas cuestiones en realidad no guarda relación con la pretendida insuficiencia de la prueba de cargo sobre la existencia de la defraudación sino que se refiere a una supuesta irregularidad procesal que le hubiera supuesto indefensión. Dichas omisiones con efectiva indefensión serían determinantes de una nulidad de actuaciones pero nada se ha solicitado al respecto por la vía del presente recurso tal como exige el art. 240.1 de la L.O.P.J . En cualquier caso ello no supone indefensión alguna pues la parte una vez recibido el CD en el que se dice que faltan dicho documentos lo que tuvo lugar cuando se le dio traslado de la querella pudo y debió manifestarlo de lo que no hay constancia alguna.
En cuanto a la segunda cuestión es sabido que no corresponde a las defensas demostrar su inocencia pero es evidente que en el caso de que las expresiones en idioma chino no correspondiesen al indicado en la pericial de cargo nada era más sencillo que la propia acusada indicase el significado real de dichas expresiones lo que hubiera permitido que en fase instructoria se hubiera procedido a la correspondiente traducción por interprete autorizado de dicha lengua. Nada solicitó la defensa cuando tuvo conocimiento de la interpretación supuestamente errónea por lo que no existen motivos para poner en duda que no se ajustase a la realidad.
Por tanto dicho motivo de recurso debe ser desestimado.
Como segundo motivo de recurso se alega que la prueba es igualmente insuficiente en lo que afecta a la autoría del delito. En concreto se indica que no consta que la apelante actuara en nombre y representación del obligado tributario Bonic Import Export S.L.
El Tribunal no comparte el criterio de la recurrente pues si bien la mera cualidad de socio no supone la actuación en nombre y representación de la sociedad la acusada no solo era socia mayoritaria sino además quien ostentaba la cualidad de administradora única desde años antes de la fecha de los hechos enjuiciados por lo que es lógico concluir que ejercía las funciones que le correspondían como tal siendo significativo que la propia acusada en ningún momento ha alegado que fueran otras personas quienes materialmente remitían los correspondientes documentos contables a la Gestoría Agestem que se limitaba a la redacción material de las correspondientes liquidaciones y de su posterior presentación a la Hacienda Pública. Por otro lado del informe pericial emitido por la perito Sra. Miriam ratificado y sometido a contradicción en el acto de la vista oral se indica que la acusada era quien tenía firma autorizada en la cuenta de la sociedad y aparecía su firma en algunos de los documentos que constituyen la llamada contabilidad B. Ni siquiera la propia acusado ha indicado en su declaración que no obstante sus cualidades de socia mayoritaria y administradora fuera un tercero quien se encargaba de enviar a la indicada gestoría los datos contables que materialmente debían permitir el realizar las correspondientes liquidaciones ni tampoco apunta a algún protagonismo en dicha función por parte de las socias minoritarias Blanca y Mariana únicas que también pudieran estar interesadas en la obtención de un lucro a través de las referidas liquidaciones a la Hacienda Pública..
Por tanto dicho motivo de recurso también debe ser desestimado.
Como tercer motivo de recurso se alega falta de prueba de cargo en relación con la cuota defraudada correspondiente a los ejercicios 2007 y 2008 entendiendo que en el caso de autos no se dan los presupuestos necesarios para que en dichos ejercicios se pudiera acudir a la estimación indirecta para determinar la cuota defraudada. Ahora bien, como es evidente y así se precisa en el Suplico del escrito impugnatorio, la estimación de dicho motivo de recurso supondría la absolución únicamente por la comisión de los delitos fiscales afectantes a los referidos ejercicios en tanto que el motivo de recurso recogido en el Apartado Sexto del recurso, de ser estimado, determinaría la absolución en relación con todos los ejercicios fiscales objeto del presente procedimiento por lo que resulta más lógico analizar en primer lugar este último.
Así como sexto motivo de recurso se alega que la cuota defraudada por el I.V.A. en ninguno de los cinco ejercicios fiscales supera los 120.000 euros por lo que, al no exceder del límite recogido en el art. 305 del Cº
Penal, no puede calificarse como infracción penal sino meramente administrativa. En concreto se alega que ha existido un error a la hora de establecer el criterio que debe utilizarse para calcular dicha cuota defraudada en concepto de IVA entendiendo que, sin discutir el cálculo de compras y ventas que se declara como probado, el "valor añadido" sobre el que recae el citado impuesto se concreta en la diferencia entre el devengado en las entregas de bienes y servicios y el soportado en las adquisiciones de bienes y servicios no únicamente sobre el primero. Como resulta de lo expuesto la cuestión no afecta a la valoración efectuada por el Juzgador sobre la mayor o menor credibilidad de los dictámenes emitidos que, gracias a la inmediación de que ha gozado en el acto de la vista oral, ha podido calibrar directamente.
Sobre esta cuestión en el Fundamento de Derecho Segundo la sentencia apelada en primer lugar afirma que las consideraciones del perito de la defensa para oponerse al cálculo de la Inspección "no se apoyan en datos reales, aplicables al supuesto de autos", que "no se ha aportado prueba alguna", que "da la sensación de que el propio perito parte de la existencia de ventas y compras no declaradas", que "su dictamen no es más que una interpretación de dichos informes y no ha estudiado la documentación de la empresa...no discute por tanto las cifras señaladas en el informe de la Inspección sino que habla desde un punto de vista estrictamente económico y se limita a calcular el IVA correspondiente a los...
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