STSJ Andalucía 310/2017, 27 de Febrero de 2017
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:8874 |
| Número de Recurso | 797/2015 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO - APELACION |
| Número de Resolución | 310/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 310/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
Sección 3ª
R. APELACIÓN Nº 797/2015
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTA:
Dª. ROSARIO CARDENAL GÓMEZ
MAGISTRADOS:
D. SANTIAGO CRUZ GÓMEZ
D. CARLOS GARCIA DE LA ROSA
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
_____________________________________
En la Ciudad de Málaga a, 27 de febrero de 2017.
Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta en su Sección Funcional 3ª por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 797/2015, interpuesto por D. Juan Francisco, representado y defendido por D. Adolfo Pérez-Montaut Martínez, contra el Auto dictado en fecha 27/11/2014 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 4 de Málaga EN EL p 127/2014, figurando como parte apelada la Subdelegación del Gobierno en Málaga, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En la fecha anteriormente señalada el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares por el que vino a denegar la medida de suspensión cautelar de la ejecución del acto administrativo impugnado en cuanto a la obligación de salida del territorio nacional interesada en el recurso entablado contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de fecha 24 de enero de 2014 sobre denegación de residencia temporal.
Contra la mencionada resolución judicial D. Adolfo Pérez-Montaut Martínez, en la representación anteriormente indicada, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por el solicitante de la medida cautelar oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, que tuvo lugar el dia señalado al efecto.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el el Auto dictado en fecha 27/11/2014 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Málaga EN EL p 127/2014por el que se deniega la solicitud de adopción de la medida consistente en la suspensión cautelar de la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga sobre la autorización de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena.
El pronunciamiento desestimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que, siendo el requisito de la apariencia de buen derecho marginal, no se concreta en este caso la irreparabilidad del daño causado, al haber formulado el peticionario de la medida cautelar alegaciones como si de un caso típico de expulsión se tratara cuando lo cierto es que nos encontramos ante una mera denegación autorizatoria que no implica sanción alguna ni comporta la expulsión, limitándose a informar de la obligatoriedad de la salida del territorio nacional.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación la representación procesal del actor aduce, en síntesis, que no puede ignorarse que el acto impugnado, además de denegar la autorización, impone la salida del territorio nacional, por lo que dicha obligación si puede ser objeto de suspensión al no tratarse, lógicamente, de un acto de contenido negativo, según la doctrina jurisprudencial, resultando procedente la suspensión cautelar cuando, como en este caso acontece, la persona afectada tiene arraigo en España y justificando la documentación aportada que el solicitante se encuentra en España desde hace más de tres años, que tiene domicilio conocido y que ha estado trabajando en España durante cierto tiempo.
El Abogado del Estado interesó la confirmación en esta segunda instancia del Auto recurrido por análogas consideraciones a las contenidas en la fundamentación jurídica de la meritada resolución judicial.
Atendido el tipo de acto administrativo objeto de impugnación y las alegaciones vertidas por el peticionario de la medida cautelar y por el Abogado del Estado en la pieza separada que ha dado origen al presente recurso de apelación, deben realizarse algunas consideraciones previas con respecto a la naturaleza del acto y el tipo de medidas cautelares que es posible adoptar.
En primer término, la mera circunstancia de que el acto administrativo objeto de impugnación sea negativo no obsta ni impide que pueda acordarse la suspensión o, con carácter general, cualquier otra medida cautelar que pueda asegurar la eficacia de la sentencia estimatoria que pudiera recaer en el proceso, pues la antigua doctrina jurisprudencial que se pronunciaba en contra de dicha posibilidad ha sido superada por una más reciente jurisprudencia en la materia, que autoriza la adopción de medidas cautelares de carácter positivo ( SSTS 4 diciembre 1999, 24 octubre y 13 noviembre 2000, 17 abril 2001, 26 enero 2002 y 8 mayo 2003, entre otras). En la actualidad esta clase de medidas están expresamente sancionadas en la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, como se pone de relieve en su Exposición de Motivos.
En segundo lugar y con respecto a la naturaleza del acto, debe recordarse que el acto en cuestión no sólo resuelve denegar la autorización de residencia y trabajo a D. Plácido, sino que también impone la obligación de abandonar el territorio español, lo que claramente constituye un efecto positivo o, si se prefiere, un acto o pronunciamiento con contenido positivo ( SSTS 11 octubre 1999, 12 junio y 13 noviembre 2000, 6 marzo, 3, 10 y 17 abril 2001, 25 marzo, 12 abril, 9 y 23 julio 2002, 16 mayo 2003 y 22 enero 2004 ). Como afirma la STS 6 marzo 2001 siempre hay una vertiente positiva -la obligación de abandonar el territorio español en quince días- que no puede ser dejada de lado y esto tanto si se considera que la inadmisión a trámite (denegación de la renovación en nuestro caso) es un acto de doble contenido -negativo y positivo- como si se prefiere entender que hay dos actos, el de inadmisión a trámite (o denegación) y la orden...
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