SAP Málaga 66/2017, 27 de Enero de 2017
| Ponente | CARMEN MARIA PUENTE CORRAL |
| ECLI | ES:APMA:2017:1678 |
| Número de Recurso | 627/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 66/2017 |
| Fecha de Resolución | 27 de Enero de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Málaga, Sección 6ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCION SEXTA
JUZGADO MIXTO NÚMERO 4 DE DIRECCION000
JUICIO DE GUARDA, CUSTODIA Y ALIMENTOS NÚMERO 707/14
ROLLO DE APELACIÓN CIVIL NÚMERO 627/2016
SENTENCIA N.º 66/2017
Iltmos. Sres.
Presidente
Don Antonio Alcalá Navarro
Magistradas
Doña Nuria Auxiliadora Orellana Cano
Doña Carmen María Puente Corral
En la ciudad de Málaga a veintisiete de enero de dos mil diecisiete
Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio de Guarda y Custodia y Alimentos N.º 707/14, procedentes del Juzgado Mixto n.º 4 de DIRECCION000, seguidos a instancia de Don Victorio, representado en el recurso por el Procurador Dª Lourdes Trella López y defendido por la Letrado Doña Mª. Carmen Albalá Morales, contra Doña Rosaura, representada en el recurso por la Procuradora Doña Gema A. Martín Rosa y defendida por el Letrado Don Ignacio Grandes Cortés; pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por ambos litigantes contra la Sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal.
El Juzgado de Primera Instancia N.º 4 de DIRECCION000 dictó Sentencia de fecha 28 de mayo de 2015, en el Juicio de Guarda, Custodia y Alimentos N.º 707/2014 del que este rollo dimana, cuya Parte Dispositiva dice así: " FALLO.- Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador Luis Mayor Moya en nombre y representación de D. Victorio contra Dña Rosaura, acuerdo, con relación al hijo menor de edad Benito, las siguientes medidas:
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- Se atribuye la guarda y custodia a la madre, siendo compartida la patria potestad por ambos progenitores y estableciéndose el siguiente régimen de visitas en favor del padre:
Fines de semana alternos, desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domingo a las 18.00 horas. Cuando haya una festividad unida a fin de semana reconocida por el centro de estudios del menor, procederá la estancia con el progenitor al que le corresponde dicho fin de semana.
Las entregas y recogidas se realizarán por semanas alternas por cada uno de los progenitores en el domicilio del otro.
En cuanto a las vacaciones de Navidad, se dividen en dos periodos: la primera mitad comprenderá desde las 11 horas del primer día no lectivo hasta las 19.00 horas del 30 de diciembre. La segunda mitad comprende desde las 11 horas del 31 de diciembre hasta las 19.00 horas del último día no lectivo, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda en los impares. La entrega y recogida se realizará por el padre en el domicilio materno.
En cuanto a la Semana Santa, y Semana Blanca según el calendario escolar, corresponderán por completo y por años alternos a cada uno de los progenitores. Semana santa corresponde al padre los años impares y a la madre los pares. Semana blanca corresponde al padre los años pares y a la madre los impares. La entrega y recogida se realizará por el padre en el domicilio materno.
En cuanto a las vacaciones de verano, estas se dividen en cuatro periodos:
1 de julio 12.00 horas- 14 de julio 20.00 horas
15 de julio 12.00 horas- 31 de julio 20.00 horas
1 de agosto 12.00 horas- 14 de agosto 20.00 horas
15 de agosto 12.00 horas- 31 de agosto 20.00 horas
Corresponderá al padre estar con su hijo durante el primer y tercer periodo en los años pares y durante el segundo y cuarto en los años impares. La entrega y recogida se realizará por el padre en el domicilio materno
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- D Victorio abonará en concepto de pensión alimenticia para el menor la cantidad de 180 € que ingresará en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que se designe por la Sra. Rosaura, actualizándose anualmente dicha pensión conforme a las variaciones que experimente el IPC de los doce meses anteriores, correspondiendo efectuar la primera actualización en junio de 2016, (conforme al IPC de mayo a mayo).
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- Ambos progenitores sufragarán por mitad los gastos extraordinarios en relación con la salud y educación del hijo común".
Contra la expresada sentencia interpusieron, en tiempo y forma, recurso de apelación ambos litigantes, los cuales fueron admitidos a trámite y, sus fundamentaciones impugnadas de contrario, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni estimarse necesaria la celebración de vista, previa deliberación de la Sala, que tuvo lugar el día 25 de enero de 2017, quedaron las actuaciones conclusas para Sentencia.
En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D. ª Carmen María Puente Corral.
El señor Victorio, como apelante, solicita la revocación parcial de la sentencia en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos de conformidad con lo solicitado en la demanda interpuesta (150 €) así como que la entrega y recogida del menor la haga la madre. Así, el señor Victorio percibe unos ingresos muy insuficientes para mantener un nivel de vida adecuado, llevando bastante tiempo sin acceder al mercado laboral y debido a la edad que tiene ni siquiera podrá acceder a una pensión de jubilación no cumpliendo con el tiempo mínimo de cotización para poder acceder a ella. Además tiene gastos propios de luz y agua de la vivienda en la que habita y arrendamiento de la misma, añadiéndose los de transporte al no disponer de vehículo propio y los de alimentos. La parte demandada tiene ingresos de 426 € mensuales sin perjuicio de que en cualquier momento puede acceder al mercado laboral al tener edad y preparación suficiente. Por otro lado, solicita que la entrega y recogida del menor lo realice la madre puesto que ella se quedó con el vehículo familiar y vive con el menor en una localidad distinta a la del señor Victorio .
La señora Rosaura solicita la confirmación íntegra de la sentencia en relación a dichos pronunciamientos. Así, en relación al lugar de recogida y entrega del menor no fue objeto de debate en el pleito por lo que la sentencia adoptó la decisión que ambos progenitores consensuaron en el convenio regulador aportado, no pudiendo recurrirse ahora dicho pronunciamiento. Por otro lado, no existe domicilio familiar siendo la madre la que sufraga el gasto de habitación del menor, razón por la que el mínimo vital se incrementa hasta los 180 € al mes, siendo así que los gastos a que refiere el señor Victorio son los mismos que tiene que sufragar la señora Rosaura para ella misma, más los gastos de alimentación, habitación, educación, sanidad y vestido de su hijo.
El Ministerio Fiscal se opone al recurso de apelación interpuesto por el señor Victorio . Así, introduce una ponderación en la cuantía de los alimentos que fue la única cuestión objeto de debate en el plenario dado el acuerdo alcanzado por ambos progenitores en el convenio presentado en su día, siendo prevalente el interés del menor sobre la libre disposición de los progenitores pactada en dicho convenio. Respecto a la entrega y recogida del menor no fue objeto de debate en el acto del plenario por lo que no es pertinente intentar modificar lo que las partes libremente pactaron.
En orden a la resolución de la cuestión litigiosa planteada por el Sr. Victorio, no está de más recordar que, como ha declarado el Tribunal Supremo en Sentencia de 1 de marzo de 2001 : "la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia", debiendo distinguirse entre la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora de derechos y obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y la institución de alimentos entre parientes de los arts. 142 y siguientes del Código Civil, que prescinde de toda noción de edad; y siendo en este caso aplicables los artículos 110 y 154 del Código civil, resulta procedente traer a colación la STS de 31 de octubre de 2012
, que declara: " La cuestión de si existe una diferencia total y absoluta entre los alimentos debidos en casos de procedimientos por causa de la crisis familiar y los debidos de acuerdo con los artículos 142 y ss CC, está resuelto por esta Sala en la sentencia de 14 de junio de 2011, referida a alimentos a los hijos menores, con cita de la de 5 de octubre de 1993, en la que se dice que "no es sostenible absolutamente que la totalidad de lo dispuesto en el Título VI del Libro I del Código civil, sobre alimentos entre parientes, no es aplicable a los debidos a los hijos menores como un deber comprendido en la patria potestad", doctrina repetida en la STS 917/2008, de 3 octubre, que declara aplicable el artículo. 148.1 CC ." Y la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de julio de 2002, con cita igualmente de la sentencia de dicho Tribunal de 5 de octubre de 1993, señala que "una...
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