ATS, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | EDUARDO ESPIN TEMPLADO |
| ECLI | ES:TS:2017:12184A |
| Número de Recurso | 429/2014 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo
Contencioso-Administrativo
Sección: TERCERA
A U T O
Fecha Auto: 20/12/2017
Recurso: REC.ORDINARIO(c/d) 429/2014
Ponente Excmo. Sr. D.: Eduardo Espin Templado
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Aurelia Lorente Lamarca
CUESTION DE FONDO
TRIBUNAL SUPREMO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: TERCERA
A U T O
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Pedro Jose Yague Gil
Magistrados:
D. Eduardo Espin Templado
D. Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat
D. Eduardo Calvo Rojas
Dª. Maria Isabel Perello Domenech
D. Jose Maria del Riego Valledor
D. Angel Ramon Arozamena Laso
En la Villa de Madrid, a veinte de diciembre de dos mil diecisiete.
Dictada en fecha 7 de julio de 2016 sentencia en los presentes autos, por la parte demandante se instó la ejecución de la misma; tras dar traslado de la solicitud al Sr. Abogado del Estado, el 10 de noviembre del mismo año se dictó auto en el que se acordaba:
"1.- Estimar en parte el incidente de ejecución de sentencia promovido por la representación de Fudepor, S.L., con los siguientes pronunciamientos:
-
Anular las facturas/liquidaciones 6/2016 y 7/2016 giradas por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, declarándose el derecho de Fudepor, S.L. a la devolución de las cantidades abonadas en virtud de tales liquidaciones.
-
Desestimar la pretensión de que se anulen otras "liquidaciones subsiguientes que puedan haberse practicado".
-
Requerir a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia para que se abstenga de girar cualquier nueva liquidación o reliquidación a Fudepor, S.L. hasta tanto tenga lugar la aprobación de los nuevos parámetros que sustituyan a los establecidos en la Orden IET 1345/2014, declarados nulos en virtud de sentencia de 20 de junio de 2016 .
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- No se imponen las costas de este incidente a ninguna de las partes."
Con posterioridad se ha recibido informe elaborado por la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y resoluciones del mismo órgano administrativo en relación con la ejecución de la sentencia.
Se ha dado traslado de los mismos a la parte actora, presentando la representación procesal de Fudepor, S.L. un escrito por el que insta la declaración de nulidad de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019, pues entiende que dicha disposición contraviene frontalmente el mandado dado por esta Sala en la sentencia de este recurso.
A continuación se ha oído al Sr. Abogado del Estado sobre la mencionada alegación, presentando un escrito en el que expone lo argumentos que a su entender llevarían a la desestimación del incidente, suplicando que se impongan las costas del mismo.
Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Espin Templado.
En el asunto de referencia esta Sala dictó Sentencia de 7 de julio de 2016 , en la que se estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por Fudepor, S.L. contra el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos, y contra la Orden IET/1045/2014, de 16 de junio, por la que se aprueban los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a determinadas instalaciones de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos.
En ejecución de las varias sentencias dictadas por esta Sala en el mismo sentido, el Ministerio de Energía y Turismo dictó la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, por la que se establecen los parámetros retributivos de las instalaciones tipo aplicables a las instalaciones de tratamiento y reducción de purines aprobadas por la orden IET/1045/2014, de 16 de junio, y se actualizan para el semiperiodo 2017-2019.
La mercantil actora plantea incidente de ejecución en el que solicita la nulidad de la referida Orden 555/2017. Aduce que dicha disposición elude el cumplimiento de la sentencia, al reducir la vida útil regulatoria de 25 a 15 años. Con dicha modificación de la vida regulatoria la Orden impide a las referidas empresas la obtención de una rentabilidad razonable y perpetúa los perjuicios causados por la Orden que fue anulada por la sentencia a ejecutar.
El Abogado del Estado, por su parte, entiende que la referida Orden 555/2017 cumple adecuadamente con las sentencias dictadas en los recursos planteados por las empresas de tratamiento de purines.
Sobre la incorrecta ejecución de la Sentencia de 7 de julio de 2016 .
Aunque la sociedad actora impugna la totalidad de la Orden ETU/555/2017, lo cierto es que limita su argumentación a la reducción de la vida regulatoria, que rechaza por contraria a derecho. Así las cosas, debemos reiterar las consideraciones ya expuestas por esta Sala en torno a la reducción de la vida regulatoria por la referida Orden dictada en ejecución de las sentencias dictadas en los recursos formulados por empresas dedicadas al tratamiento de purines y en las que se anulaba la Orden 1045/2014 en lo que afectaba a dichas instalaciones.
Así, en el Auto de 8 de noviembre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 1/428/2014) y en relación con dicha cuestión hemos dicho:
"[...] 2.- Con carácter previo debe recordarse que el artículo 103.4 de la LJCA establece que serán nulos de pleno derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento, correspondiendo, ex artículo 103.5, a esta Sala declarar a instancia de parte la nulidad de tales actos y disposiciones.
-
- Así, existen tres concretas previsiones de la denominada Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, que, a juicio de la recurrente, reflejan la mala fe de la Administración y su clara intención de incumplir el contenido de la sentencia en sus propios términos. A saber, (i) la reducción del plazo de la vida útil regulatoria de estas instalaciones de veinticinco a quince años, (ii) el pretendido aplazamiento que se establece en la disposición transitoria única, que afectaría al plazo de la indemnización concedida por la sentencia, y (iii) el establecimiento de un número mínimo de horas de funcionamiento equivalente anual para 2014, 2015 y 2016.
A. La reducción de la vida útil regulatoria.
El artículo 5.1 de la Orden IET/1045/2014 (Orden de Parámetros de 2014) estableció para todas las instalaciones de la categoría a) -como eran las de tratamiento de purines- una vida útil regulatoria de veinticinco años. Este artículo no ha sido anulado, puesto que el fallo de la sentencia deja sin efecto los Anexos II y VIII de la Orden de parámetros de 2014, pero no afecta al artículo 5. Esta regla significaba que la instalación tenía derecho al régimen retributivo específico durante los veinticinco años de su vida regulatoria, conforme al artículo 30.4 de la Ley 54/1997, de 27 de noviembre, del Sector Eléctrico en la redacción operada por el Real Decreto-ley 9/2013, de 12 de julio, por el que se adoptan medidas urgentes para garantizar la estabilidad financiera del sistema eléctrico.
Sin embargo, la Orden ETU/555/2017 (Orden de Purines), en su artículo 5, fija un nuevo plazo de quince años de vida regulatoria útil de estas instalaciones, lo cual limita a un 60% del plazo inicial durante el cual las instalaciones de tratamiento de purines tenían derecho a la percepción del régimen retributivo específico.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se pronunció sobre esta reducción de la vida útil regulatoria en su Informe de 28 de marzo de 2017 sobre la propuesta de Orden de Purines y puso expresamente de manifiesto que la reducción de este plazo supondría que más de la mitad de las instalaciones de tratamiento de purines habría superado en la fecha de publicación de la propuesta el nuevo plazo de quince años de vida regulatoria útil.
En el caso concreto de la instalación de ENEGYWORKS SAN MILLÁN su puesta en servicio se produjo el 17 de octubre de 2003 (así informe pericial acompañado a la demanda, preparado por NERA ECONOMIC CONSULTING -D. Rafael -, de fecha 23 de julio de 2015) por lo que sólo le quedaría poco más de un año para seguir manteniendo el régimen retributivo específico. En el caso de más de la mitad de las instalaciones de tratamiento de purines, se habrían quedado, con la aprobación de la Orden ETU/555/2017, sin derecho a percibir retribución específica alguna.
Por lo tanto, parece evidente que dicha Orden contraviene el reconocimiento expreso que hace la sentencia de que las instalaciones de tratamiento de purines deben ver reconocida su doble finalidad de producción eléctrica y medioambiental, mediante la correspondiente retribución específica, en la medida que su entrada en vigor va a suponer que estas instalaciones dejen de percibir retribución a cargo del sistema eléctrico.
La sentencia de cuya ejecución se trata no anuló en ningún momento la vida útil regulatoria de estas centrales, sino otros extremos, para que se aprobaran nuevos parámetros -se entiende que al alza-, que considerasen la vocación ambiental de estas plantas. Sin embargo, la Orden de Purines mejora, sí, los parámetros retributivos de estas instalaciones atendiendo a la sentencia, pero reduce sensiblemente el plazo durante el cual pueden percibir la retribución, lo que, de hecho, para más de mitad de las instalaciones, supone que pierden ese régimen retributivo.
Esta reducción de la vida útil regulatoria constituye un incumplimiento de la sentencia, y del derecho a la revisión -parece que debe entenderse que al alza- de las retribuciones de estas instalaciones.
En consecuencia, la sustancial reducción de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines, y en particular, de la de ENERGYWORKS SAN MILLÁN, convierte en papel mojado, como dice la recurrente, el contenido favorable de la sentencia objeto de ejecución.
En definitiva, en ejecución de sentencia no cabe modificar otros parámetros que neutralicen o contradigan lo acordado por la sentencia de cuya ejecución se trata. Y la Orden cuestionada se ha excedido al pretender ejecutar la sentencia, incurriendo en la nulidad prevista en el artículo 103.4 de la LJCA . La Orden, tanto en este primer aspecto como en los demás que a continuación veremos es nula porque, en definitiva, no ejecuta la sentencia, más allá de una apariencia formal de ejecución. Los parámetros que ha retocado la nueva Orden anulan o neutralizan los efectos de la sentencia.
[...]" (fundamento jurídico segundo)
Las anteriores consideraciones son aplicables al presente incidente de ejecución, en el que se objeta la misma alegación sobre la reducción de la vida regulatoria de las instalaciones de purines por la Orden ETU/555/2017.
Conclusión y costas.
De conformidad con las razones recogidas en el anterior fundamento de derecho, procede la anulación parcial de la Orden ETU/555/2017, por la vulneración del artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en concreto del artículo 5, por lo demás ya anulado en otros procedimientos, en tanto reduce la vida regulatoria útil de las instalaciones a quince años.
Ello no obstante, conviene hacer constar que en otros incidentes de ejecución tramitados en procedimientos contra la Orden ETU/555/2017 hemos anulado asimismo los siguientes preceptos: la disposición transitoria única, en cuanto persigue utilizar, en perjuicio de los titulares de las instalaciones el régimen de aplazamiento de pagos previsto en beneficio de éstos últimos en la disposición transitoria octava del Real Decreto 413/2014; el Anexo I, apartado 2, al establecer un número de horas equivalentes de funcionamiento mínimo de las instalaciones diferente de cero; y el Anexo III, cuando reconoce unas horas equivalentes de funcionamiento totalmente alejadas de la realidad de unas instalaciones que cesaron sus operaciones.
En cuanto a las costas y en virtud de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción , procede imponerlas a la Administración, hasta un máximo de 2.000 euros por todos los conceptos legales, más el IVA que corresponda a la cantidad reclamada.
No se considera necesario ordenar la publicación en el Boletín Oficial del Estado de la parte dispositiva de la presente resolución, puesto que la anulación parcial de la Orden ETU/555/2017 que aquí se decreta ya ha sido publicada anteriormente respecto de varios procedimientos.
No tener por ejecutada en su integridad la sentencia de fecha 26 de julio de 2016 dictada en las presentes actuaciones.
Segundo.- Anular el artículo 5 de la Orden ETU/555/2017, de 15 de junio, en lo que se refiere a la reducción a quince años de la vida regulatoria útil de las instalaciones de tratamiento de purines.
Tercero.- Se imponen las costas de este incidente a la Administración demandada, en los términos del razonamiento jurídico tercero.
Lo acordó la Sala y firman los Magistrados Excmos. Sres. al inicio designados.
