ATS, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:12141A |
| Número de Recurso | 1753/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 20/12/2017
Recurso Num.: 1753/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 18 DE BARCELONA
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: SJB/MJ
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 1753/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: D. José Carlos Romero García
D. Francisco Miguel Velasco Muñoz-Cuellar
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D. Felix presentó escrito interponiendo recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 28 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª en el rollo de apelación n.º 1081/2016 dimanante del juicio sobre oposición a medida de protección de menores n.º 148/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Barcelona.
Mediante Diligencia de Ordenación se tuvieron por interpuestos los recursos y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por comunicación del Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid se procedió a la designación del procurador Sr. Herrera Aguilar, en nombre y representación de la parte recurrente. Por el letrado de la Generalidad de Cataluña se presentó escrito con fecha de 24 de mayo de 2017 personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrida, designando al procurador Sr. Velasco Muñoz-Cuellar. Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha 20 de septiembre de 2017 se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas.
Mediante escrito enviado el 9 de octubre de 2017 la representación de la parte recurrida evacuó el traslado del proveído, interesando la inadmisión de los recursos por considerar que no se cumplirían con los requisitos para su admisión.
Ante la situación de suspensión del procurador de la parte recurrente, se interesa al Ilustre Colegio de Procuradores que se nombre uno nuevo, designándose al Sr. Romero García, a quién se le notifica la diligencia de fecha 24 de octubre de 2017, informándole del letrado que asiste al recurrente. Por el Ministerio Fiscal se emitió informe con fecha de 3 de noviembre de 2017 en el sentido de interesar la no admisión de los recursos formulados.
Por la representación de la parte recurrida no se presentó escrito de alegaciones, y así mediante diligencia de ordenación de fecha 6 de noviembre de 2017, se hace constar.
Por la parte recurrente no se han efectuado los depósitos para recurrir exigidos por la disposición adicional 15.ª LOPJ por gozar del beneficio de justicia gratuita.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller .
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de interés casacional por la existencia de oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio sobre oposición a medida de protección de menores tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en el "Acuerdo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal", adoptado por esta Sala con fecha de 27 de enero de 2017.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
El recurso de casación se funda en un único motivo, comienza citando la STS 453/2014 del Pleno de 23 de septiembre de 2014 , y alega la existencia de sentencias contradictorias de las Audiencias Provinciales en relación con la interpretación y aplicación del art. 34 de la LO 4/2000 y del art. 190.2 del D 557/2011 de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de ejecución de la LO 4/2000 . Identifica como problema jurídico el de la valoración de las pruebas médicas para la determinación de la edad cuando una persona menor extranjera está en posesión de un pasaporte válidamente emitido. Cita las siguientes sentencias: de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección 3.ª, las de 18 de diciembre de 2007 y 23 de julio de 2012 , de la Sección 22.ª de la Audiencia de Madrid, cita 9 de enero de 2012 , 2 de febrero de 2012 , y de la Sección 18.ª de la de Barcelona, cita 1 de octubre de 2012 , 7 de junio de 2012 , y 4 de diciembre de 2013 . Destaca el criterio contrario que mantiene la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª, con el mantenido por las de Madrid y Guipúzcoa. Cita igualmente STS de la Sala de lo Contencioso-Administrativo.
El recurso extraordinario por infracción procesal se articula a través de tres motivos. En el primero, formulado al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC , y 5.4 LOPJ se alega la infracción de los artículos 323 , 319 y 317 LEC , por infracción de las normas sobre valoración de la prueba documental, y con infracción de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE . En el segundo, alega el mismo ordinal, y la misma infracción, la errónea valoración de la prueba de dictamen pericial y testifical, y por tanto de los art. 348 y 376 LEC . El tercero al amparo del mismo ordinal, denuncia la infracción de los arts. 780.3 , 335.1 , 336.2 y 346 LEC , sobre aportación de pruebas periciales.
Expuesto lo anterior, y examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la disposición final 16.ª , regla 5ª, apartado 2º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación incurre en la causa de inadmisión de falta de justificación e inexistencia de interés casacional por jurisprudencia contradictoria entre audiencias, al existir doctrina de la sala, artículos 483.2.3º, en relación con el art. 477.2.3 LEC ) y carencia manifiesta de fundamento, por falta de respeto a la valoración de la prueba efectuada en la sentencia recurrida y a su ratio decidendi. Se pretende una nueva revisión de los hechos declarados probados, una tercera instancia ( artículos 483.2.4º, en relación con el 477.2.3 LEC ).
Conforme al Acuerdo de esta sala adoptado en Pleno no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, que sustituye al adoptado el 30 de diciembre de 2011, sin que la revisión de este por aquel sea sustancial sino clarificadora tras la experiencia de cinco años de aplicación de la reforma llevada a cabo por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, el concepto de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales comporta la existencia de criterios dispares entre secciones de Audiencias mantenidos cada uno con la suficiente extensión e igual nivel de transcendencia, de modo que pueda calificarse como jurisprudencia operativa en el grado jurisdiccional correspondiente a estos tribunales. En consecuencia, tiene que acreditarse que existen soluciones diferentes para el mismo problema por parte de distintas Audiencias y que no existe jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre dicho problema. Pues bien, en el presente caso existe doctrina de la sala, la cual es incluso citada por el recurrente, razón que determina la inadmisión del recurso.
No obstante al objeto de agotar la tutela judicial efectiva del recurrente, incurre además en la causa de manifiesta carencia de fundamento por no atender a la ratio decidendi y los hechos que la sentencia recurrida declara probados.
En realidad lo que la recurrente muestra es su disconformidad con la valoración de la prueba efectuada en la sentencia, pretendiendo a través del recurso una revisión de esta, que concluya de forma favorable a sus intereses. Lo cual no puede servir de fundamento al recurso de casación. Elude la recurrente que la resolución impugnada, tras examinar la prueba practicada, confirma las determinaciones del juez de primera instancia. El procedimiento se inicia por demanda del recurrente por oposición a la resolución administrativa de fecha 3 de diciembre de 2014, que acordaba dejar sin efecto el ingreso en el centro de cogida Mas Pins, al considerar acreditado que el joven era mayor de edad. En primera y segunda instancia se desestima la oposición, confirmando la resolución administrativa. El recurrente sostiene que se ha ignorado la validez del documento público, pasaporte, donde consta que nació en NUM000 de 1999, y pese a lo cual se le han practicado pruebas para determinar su edad, sin que se haya declarado su falsedad por ninguna resolución, vulnerándose su tutela judicial efectiva. En la sentencia recurrida en casación, que confirmó la de primera instancia, se declara que en la base de datos de la policía aparece como Jose Ramón , nacido en Barmako el NUM001 de 1996, y en el decreto de expulsión consta la misma fecha de nacimiento, y en fecha 4 de junio de 2014 se le notificó incoación del expediente, y la propuesta de resolución, sin hacer alegaciones. Ante ello se debe confirmar la sentencia, máxime cuando no fue a la vista ni alegó justa causa que lo impidiese pese a estar citado en debida forma, por lo que solo se dispone de las pruebas médicas que determinan que es mayor de 18 años y la documental aportado a de Melilla, (pues saltó la valla y consta su identificación por la policía, con el nombre y fecha de nacimiento ya indicados), precisando que no nos hallamos ante el supuesto previsto en la STS de 23 de septiembre de 2014 .
Estas son las circunstancias a las que atiende la sentencia recurrida para desestimar el recurso de apelación y confirmar la sentencia dictada en primera instancia, sin que se oponga a la doctrina jurisprudencial de esta Sala.
Debe recordarse que el interés casacional consiste en el conflicto jurídico producido por la infracción de una norma sustantiva aplicable al objeto del proceso (que es el motivo del recurso de casación), en contradicción con la doctrina de esta Sala (lo que constituye presupuesto del recurso), por lo que es obvio que ese conflicto debe realmente existir y ser acreditado por la parte, siendo improcedente todo intento de recurso en el que se invoque un interés casacional que se manifieste como meramente nominal, artificioso o instrumental, ya que no podría cumplirse el fin del recurso, que es el mantenimiento o el cambio motivado de la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha sido contradicha.
La inadmisión del recurso de casación determina que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la disposición final 16.ª apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC . Por ello, el recurso extraordinario por infracción procesal también debe ser inadmitido al concurrir la causa de inadmisión contemplada en el art. 473.2.1 en relación con la mencionada disposición final decimosexta, apartado 1, párrafo primero y regla 5 párrafo segundo, LEC , como recoge el mencionado Acuerdo de 27 de enero de 2017, sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal.
Consecuentemente procede declarar inadmisibles el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 LEC que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto de causas de inadmisión y presentadas alegaciones por la parte recurrida, procede imponer las costas a la parte recurrente.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) Inadmitir los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos por la representación procesal de D. Felix contra la sentencia dictada con fecha de 28 de febrero de 2017 por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18.ª en el rollo de apelación n.º 1081/2016 dimanante del juicio sobre oposición a medida de protección de menores n.º 148/2015 del Juzgado de Primera Instancia n.º 14 de Barcelona.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala y al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
