STS 1956/2017, 12 de Diciembre de 2017

La Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictó sentencia el 21 de octubre de 2015, con los siguientes pronunciamientos en su parte dispositiva:

DESESTIMAR el recurso contencioso-administrativo nº 184/2014 interpuesto por la representación procesal de la entidad COOPERATIVA ELÉCTRICA BENÉFICA SAN FRANCISCO DE ASÍS, COOPERATIVA VALENCIANA, frente a la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014.

Con imposición de las costas a la entidad demandante.

Notificada la sentencia, se presentó escrito por la representación procesal de Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asís, Cooperativa Valenciana, ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, manifestando su intención de interponer recurso de casación, y el Letrado de la Administración de Justicia, por diligencia de ordenación de 1 de diciembre de 2015, tuvo por preparado el recurso, con emplazamiento de las partes ante esta Sala del Tribunal Supremo.

La indicada parte recurrente presentó, con fecha 22 de enero de 2016, escrito de interposición del recurso de casación, en el que fundamentó su recurso en siete motivos, formulado el quinto al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción, y los seis restantes por el cauce del apartado d) del mismo precepto legal .

El contenido de estos motivos de casación es, en síntesis, el siguiente:

1. - Infracción del principio de igualdad ( artículo 14 de la Constitución y artículo 3 de la Directiva 2009/72/ CE, y de la jurisprudencia), en tanto el mecanismo de financiación del bono social establecido en el artículo 45 de la Ley del Sistema Eléctrico vulnera dicho principio y es discriminatorio. Alega la parte recurrente que en ningún caso procede plantear una posible contravención del artículo 31 de la Constitución, y añade que no queda justificado de forma razonable y suficiente el hecho de que el mecanismo de financiación del bono social recaiga en exclusiva en unas determinadas empresas.

2. - Infracción de la doctrina contenida en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2012 (recurso contencioso-administrativo 419/2010 ), al declarar la sentencia recurrida que el modelo de distribución del coste del bono social no incumple el criterio establecido por el Tribunal Supremo en dicha sentencia, en la que se consideró discriminatorio fijar la obligación de financiar el bono social a una parte del sector sin justificar los criterios que llevaban a tomar dicha decisión.

3. - Infracción del artículo 8.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, por el que se establece que tanto el transporte como la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas. Alega la parte recurrente que la actividad de distribución se encuentra en idéntica situación que la actividad de transporte, al tratarse igualmente de una actividad regulada que no puede vender energía eléctrica en el mercado, ni recuperar el coste asumido en concepto de bono social.

4. - Infracción del artículo 9.3 de la Constitución, por cuanto la sentencia recurrida no reconoce la existencia de arbitrariedad en el hecho de incluir a la actividad de distribución de energía eléctrica en la obligación de financiación del bono social y, sin embargo, excluir la actividad de transporte, cuanto ambas actividades son reguladas y se encuentran en la misma situación.

5. - Falta de motivación e incongruencia de la sentencia, con infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 24.1 de la Constitución . La sentencia recurrida no realiza un análisis de proporcionalidad en relación con la obligación de financiación del bono social impuesta tanto a grandes grupos empresariales del sector eléctrico como a las empresas distribuidoras de ámbito local, a lo que se añade la falta de justificación de la exclusión de la cuota de generación en el cálculo del porcentaje de financiación.

6. - Infracción de la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba ( artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), toda vez que la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala de instancia es arbitraria e irrazonable y vulnera el artículo 24.1 de la Constitución .

7. - Infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, en relación con el artículo 26 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, al declarar la sentencia que no procede discutir ni tratar en el proceso la adecuación a derecho de la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia designadas por el Gobierno, lo que impide a las empresas eléctricas de la Comunidad Europea el acceso, en igual de condiciones, a los consumidores nacionales.

   Terminó el escrito de interposición del recurso de casación solicitando la parte recurrente a esta Sala que estime el recurso de casación contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, dictada en fecha 21 de octubre de 2015, case dicha sentencia y dicte nueva sentencia declarando:

   1. En estimación del primer motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, estime las pretensiones de la parte recurrente, declarando la vulneración del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 14 de la Constitución Española, y en el artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, y jurisprudencia aplicable, en la medida que el mecanismo de configuración y financiación del bono social establecido en el artículo 45 LSE y en la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, es discriminatorio.

   Motivo al amparo de:

1. Fundado en la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley ( artículo 14 de la Constitución Española ) y del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, en relación con los requisitos que deben concurrir en la imposición de obligaciones de servicio público, y de la jurisprudencia que los interpreta (sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de abril de 2010, asunto C-265/08 Federutility y sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre de 2011, asunto C-242/20 Enel Produzione).

2. Fundado en la vulneración del criterio establecido por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en cuanto al principio general de igualdad de trato (sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 11 de junio de 2006 (asunto C-313/04 ), 16 de diciembre de 2008 (asunto C-127/07 ) y 23 de marzo de 2006 (asunto C-535/03 )

3. Fundado en la infracción de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo en relación con el principio de igualdad: el criterio de la diferenciación basada en causas "objetivas y razonables" ( STC de 10 de noviembre de 1981, STC 20/1985 y STC 8/1986, de 16 de mayo y STS de 23 de mayo de 2014 (recurso 415/2012 ), STS de 30 de diciembre de 2013 (recurso 403/2012 ), y STS de 22 de octubre de 2013 (recurso 389/2012 ).

   2. En estimación del segundo motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción, declare la infracción de la sentencia del Tribunal de 7 de febrero de 2012, al entender el juzgador de instancia que el modelo de distribución del coste del bono social no incumple el criterio establecido por el Tribunal Supremo en la referida sentencia.

   3. En estimación del tercer motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, declare la infracción del artículo 8.2 de la Ley 24/2013 del Sector Eléctrico, por el que se establece que tanto el transporte como la distribución de energía eléctrica tienen carácter de actividades reguladas, al justificar la sentencia recurrida la exclusión de la actividad de transporte de la obligación de financiación del bono social "por tratarse de una actividad regulada", cuando la actividad de distribución se encuentra en idéntica situación al tratarse igualmente de una actividad regulada.

   4. En estimación del cuarto motivo casacional, al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley Jurisdiccional, declare la infracción del artículo 9.3 de la Constitución Española, por cuanto la sentencia recurrida no reconoce la existencia de arbitrariedad en el hecho de incluir a la actividad de distribución de energía eléctrica en la obligación de financiación del bono social y, sin embargo, excluir la actividad de transporte cuando ambas actividades son reguladas y se encuentran en la misma situación.

   5. En estimación del quinto motivo casacional, al amparo del artículo 88. 1 c) de la Ley de la Jurisdicción, declare la vulneración del artículo 218 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, por falta de motivación de

   la sentencia, en su vertiente de incongruencia omisiva, en relación con el artículo 24.1 CE relativo a la tutela judicial efectiva.

   Motivo al amparo de:

1. Fundado en la falta de motivación suficiente de la sentencia recurrida por incongruencia omisiva: inexistente análisis de proporcionalidad en relación con la obligación de financiación del bono social impuesta tanto a los grandes grupos empresariales del sector eléctrico -grupos dominantes- como a las empresas distribuidoras de ámbito local.

2. Fundado en la falta de razonamiento jurídico de la sentencia recurrida: ausencia de justificación en relación con la exclusión de la cuota de generación en el cálculo del porcentaje de financiación.

   6. En estimación del sexto motivo casacional, al amparo del artículo 88.1d) de la ley de la Jurisdicción, declare la infracción del artículo 218 LEC, relativo a la regla de la sana crítica en la valoración de la prueba, en tanto que la apreciación de la valoración de la prueba que realiza el juzgador de instancia es arbitraria e irrazonable y vulnera por ello el artículo 24 de la Constitución .

   7. En estimación del séptimo motivo casacional, al amparo del artículo 88.1d) de la Ley Jurisdiccional, declare la infracción del artículo 3 de la Directiva 2009/72/CE, en relación con el artículo 26 LJCA (recurso indirecto), al declarar la sentencia recurrida que no procede discutir ni tratar en el proceso, la adecuación a derecho de la aplicación del bono social con carácter exclusivo por las empresas comercializadoras de referencia designadas por el Gobierno, lo cual impide a las empresas eléctricas de la Comunidad Europea el acceso, en igualdad de condiciones, a los consumidores nacionales.

   8. Consecuentemente a todo lo anterior, y en estimación del presente recurso de casación, reconozca el derecho de la parte recurrente a la restitución de lo indebidamente pagado en concepto de bono social a la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, con los intereses legales correspondientes desde la fecha de su respectivo pago (solicitado mediante escrito de complemento de suplico y que fue admitido por el tribunal a quo mediante diligencia de ordenación, de 5 de septiembre de 2014, por la que se tuvo por añadido el apartado d) al suplico del escrito de demanda).

   9. Y todo ello, en cualquier caso, en aplicación de lo previsto en el art. 95.3 de la Ley Jurisdiccional, sin imposición de las costas de esta casación y con imposición de las de la instancia a la Administración demandada en su integridad.

Admitido a trámite el recurso, se dio traslado a la parte recurrida, para que manifestara su oposición, lo que verificó el Abogado del Estado por escrito de 20 de abril de 2016, en el que solicitó su desestimación y confirmación de la resolución impugnada.

Mediante providencia de 30 de noviembre de 2016 se acordó conferir a las partes un plazo común de cinco días para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación las sentencias dictadas de esta Sala de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), en las que se declaró inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declararon también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Las partes formularon sus alegaciones mediante escritos presentados con fecha 12 de diciembre de 2016 el Abogado del Estado y 13 de diciembre de 2016 la Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asís, Cooperativa Valenciana.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 28 de noviembre de 2017, fecha en que tales diligencias han tenido lugar.

Se interpone recurso de casación por la Cooperativa Eléctrica Beneficiaria San Francisco de Asís, Cooperativa Valenciana, contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, de 21 de octubre de 2015, que desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la citada parte recurrente contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014.

En la misma fecha la Sala ha deliberado conjuntamente con el presente recurso los recursos de casación números 3127/2015, 3131/2015, 3312/2015, 3374/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016, 714/2016 y 2796/2016, en los que se impugnaban como ahora sucede sentencias de la Audiencia Nacional recaídas en procedimientos dirigidos contra la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, por lo que mantenemos ahora los mismos razonamientos que en las resoluciones de los indicados recursos, por motivos de unidad de criterio y seguridad jurídica.

En particular, en la sentencia de 4 de diciembre de 2017, dictada en el recurso 3875/2015, hemos señalado que procedería que ahora entrásemos a examinar los siete motivos de casación que ha formulado la entidad recurrente, cuyo contenido quedó resumido en el antecedente de hecho tercero de esta sentencia. Sin embargo, hay razones para que, sin necesidad de detenernos en su estudio, debamos acoger varios de los motivos en los que se suscita la controversia de fondo -en este caso, los motivos primero, segundo, tercero y séptimo-, resultando con ello innecesario el examen de los restantes motivos de casación.

Como hemos visto en el antecedente de hecho quinto, esta Sala otorgó a las partes personadas un plazo para que pudiesen formular alegaciones sobre la incidencia que pudieran tener en la resolución del presente recurso de casación nuestras sentencias de 24 de octubre de 2016 (recursos contenciosoadministrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ).

La sentencia de la Sala de la Audiencia Nacional aquí recurrida no podía citar ni conocer esas sentencias que acabamos de mencionar, por ser anterior a todas ellas. Pero sucede que en dichas sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo se declara inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/ CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, y se declaran también inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, que desarrollan lo dispuesto en el citado artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre .

Por tanto, la controversia entablada en relación con la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014, debe ser resuelta atendiendo a las consideraciones y pronunciamientos de esas sentencias y a lo declarado en los autos de esta misma Sala que resolvieron los incidentes promovidos en orden a su ejecución. Deben ser citados en este sentido los autos 18 de septiembre, 20 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contenciosoadministrativo 961/2014 ), 15 de septiembre y 25 de octubre de 2017 (recurso contencioso-administrativo 960/2014 ), así como los dictados en ejecución de las sentencias recaídas en los recursos 11/2015 y 16/2015 a las que también nos hemos referido.

Tomando como muestra las resoluciones recaídas en el recurso contencioso-administrativo 961/2014 -las demás discurren en paralelo y con razonamientos en lo sustancial coincidentes- es procedente recordar lo que señala el fundamento jurídico séptimo de la sentencia de 24 de octubre de 2016 :

(...) La Ley 24/2013 no contiene una relación nominal de las empresas o grupos de empresas que deben asumir la financiación del bono social. Fue la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, por la que se fijan los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondientes a 2014 -Orden dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, pero antes de que se hubiese producido el desarrollo reglamentario de ésta mediante el Real Decreto 968/2014- la que vino a identificar a las entidades concernidas y a fijar los porcentajes de reparto de las cantidades a financiar relativas al bono social correspondiente a 2014 .

Posteriormente, el auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), después de recordar ese párrafo de la fundamentación de la sentencia que acabamos de transcribir, señala, en lo que ahora interesa, lo siguiente:

(...) Queda así señalado en la propia sentencia que la Orden IET/350/2014 fue dictada en aplicación de lo previsto en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 ; y en el apartado 2 de la parte dispositiva de la sentencia se acuerda "2. Declarar inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72/CE...". Por tanto, bien podría decirse que la Orden IET/350/2014 tiene el mismo vicio de origen que el Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre, por cuanto ambos traen causa de un precepto legal que ha sido declarado inaplicable por resultar incompatible con la norma comunitaria europea.

Sucede, sin embargo, que la sentencia no declara la nulidad de la Orden IET/350/2014 -no era objeto de impugnación en el proceso ni se formulaba pretensión respecto de ella- y en los apartados 3/ y 4/ del fallo se declaran inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014, de 21 de noviembre (...)

.

Vemos así que el vicio de origen que aqueja a la Orden IET/350/2014 aparece ya señalado de forma anticipada en los autos dictados en ejecución de las sentencias que declaran inaplicable el régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 e inaplicables y nulos los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y si tales autos no declararon la nulidad de la Orden IET/350/2014 fue, sencillamente, porque la Orden no había sido objeto de impugnación en el proceso ni se había formulado pretensión respecto de ella. Además, en los propios autos quedaba señalado que no debíamos interferir entonces en lo que era objeto de otros litigios, pues la Orden IET/350/2014 había sido objeto de impugnación en diferentes recursos seguidos ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional y contra las sentencias recaídas en tales procesos se había interpuesto recursos de casación que se encontraban en aquel momento pendientes de resolución (recursos de casación 3127/2015, 3332/2015, 3374/2015, 3864/2015, 3875/2015, 3885/2015, 122/2016, 149/2016 y 714/2016).

Ya anticipábamos en el citado auto de esta Sala de 18 de septiembre de 2017 (recurso 961/2014 ), y en los demás dictados en ejecución de nuestras sentencias, que en la resolución de los recursos de casación dirigidos contra las sentencias de la Audiencia Nacional referidas a la Orden IET/350/2014, necesariamente habrían de tenerse en cuenta los pronunciamientos de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la inaplicabilidad del régimen de financiación del bono social establecido en el artículo 45.4 de la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, y nulidad de los artículos 2 y 3 del Real Decreto 968/2014 . Y este es precisamente el momento en que nos encontramos.

Las consideraciones expuestas en el apartado anterior llevan a considerar que la sentencia recurrida debe ser casada y anulada, pues los pronunciamientos contenidos en las sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2016 (recursos contencioso-administrativos 960/2014 y 961/2014 ), 25 de octubre de 2016 (recurso 16/2015 ) y 2 de noviembre de 2016 (recurso 11/2015 ), y en los autos dictados para su ejecución, llevan necesariamente a concluir que la Orden IET/350/2014 debe ser declarada nula, al haber sido dictada en desarrollo de un precepto legal -el artículo 45.4 de la Ley 24/2013 - que ha sido declarado inaplicable por sentencia firme, por resultar incompatible con la Directiva 2009/72 /CE.

Como consecuencia, procede declarar el derecho de la entidad Cooperativa Eléctrica Benéfica San Francisco de Asís, Cooperativa Valenciana, a ser indemnizada por las cantidades abonadas en concepto de bono social en aplicación de la Orden IET/350/2014, de 7 de marzo, de manera que deben reintegrarse a la demandante todas las cantidades que haya abonado por ese concepto correspondientes a 2014, que se determinarán en ejecución de sentencia, más los intereses legales correspondientes computados desde fecha en que se hizo el pago hasta la fecha de su reintegro.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2, de la Ley reguladora de esta Jurisdicción, no ha lugar a la imposición de las costas de este recurso de casación ni de las del proceso de instancia.

Vistos los preceptos citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción,