ATS, 18 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANGEL CALDERON CEREZO |
| ECLI | ES:TS:2017:11885A |
| Número de Recurso | 116/2017 |
| Procedimiento | RECURSO CONTENCIOSO-DISCIPLINARIO MILITAR. |
| Fecha de Resolución | 18 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Quinta, de lo Militar |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Militar
A U T O
Auto: REC. CONTENCIOSO. DISCIPLI. MILITAR ORDINARIO
Fecha Auto: 18/12/2017
Recurso Num.: 116/2017
Fallo/Acuerdo:
Procedencia: Ministerio de Defensa
Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Calderon Cerezo
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
Escrito por: ARA
Procedencia y Asunto: Ministerio de Defensa.
Recurso Num.: 204-116/2017
Ponente Excmo. Sr. D.: Angel Calderon Cerezo
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. Vicente García Fernández
A U T O
TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO MILITAR
Excmos. Sres.:
Presidente:
D. Angel Calderon Cerezo
Magistrados:
D. Javier Juliani Hernan
D. Benito Galvez Acosta
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil diecisiete.
1.- El Excmo. Sr. general jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, acordó con fecha 28 de septiembre de 2015 la incoación de expediente disciplinario 06/2015 por falta muy grave prevista en el art. 8.8º de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, reguladora del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas, atribuidas al sargento 1.º de dicho ejército D. Basilio.
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- En dicho expediente y en consideración a la naturaleza y grave entidad de los hechos investigados, con fecha 23 de diciembre de 2015 la misma autoridad que ordenó su incoación, acordó el pase del expedientado a la situación de suspenso de funciones según lo dispuesto en el art. 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar.
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- Frente a la anterior resolución, el sargento 1.º expedientado formuló recurso de alzada que fue desestimado por el Sr. ministro de Defensa con fecha 24 de mayo de 2016. En dicha resolución se instruía al interesado de la posibilidad de interponer recurso jurisdiccional ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, o del Tribunal Superior de su residencia.
Deducido expresado recurso, la Sección 8.ª de la Sala correspondiente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, dictó auto de fecha 15 de junio de 2017 en el procedimiento ordinario 451/2016, en el sentido de declarar la falta de jurisdicción de la sala y estimando que el conocimiento de la impugnación correspondía al orden contencioso disciplinario militar.
1.- Según lo acordado en el anterior auto, el recurrente formuló con fecha 1 de septiembre de 2017 recurso contencioso disciplinario militar ante esta Sala del Tribunal Supremo, dando lugar a la incoación del recurso 204/116/2017, el cual según decreto del Ilmo. Sr. letrado de la Administración de Justicia, secretario judicial de la sala, se acumuló al recurso de la misma clase 204/23/2017, seguido a instancia del sargento 1.º Sr. Basilio contra la resolución del Sr. ministro de Defensa recaída en el expediente disciplinario 06/2015, que impuso a dicho expedientado la sanción de separación del servicio.
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- Con fecha 27 de septiembre de 2017 recayó sentencia en dicho recurso 204/23/2017 en sentido desestimatorio, acordando no haber lugar a la anterior acumulación desglosándose las actuaciones correspondientes al recurso 204/116/2017 para su tramitación separada.
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- En este trámite se acordó oír sobre competencia a la parte recurrente y a la Fiscalía Togada, no habiendo presentado alegaciones aquella mientras que el Excmo. Sr. fiscal togado lo ha hecho en sentido favorable a la jurisdicción militar, considerando órgano competente el Tribunal Militar Central.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Angel Calderon Cerezo, Presidente de Sala.
La inhibición hecha en favor de esta Sala para el conocimiento del recurso ya identificado suscita dos cuestiones distintas. La primera, atinente a la eventual naturaleza disciplinaria de la medida provisional adoptada en el expediente sancionador 06/2015 del Ejército del Aire, sobre pase del expedientado a la situación administrativa de suspensión de funciones, según lo dispuesto en el art. 51.4 de la Ley Orgánica 8/2014, de 4 de diciembre, en relación con lo previsto en el art. 111 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar (modificado por la disposición final tercera , apartado cinco, de la citada L.O. 8/2014).
La segunda se refiere a la determinación del órgano competente para el conocimiento del recurso jurisdiccional deducido contra tal medida, si se optara por la naturaleza disciplinaria de ésta.
1.- En cuanto a la primera cuestión la Fiscalía Togada, abundando en los razonamientos expuestos en el auto de inhibición, expresa su fundado criterio sobre la naturaleza disciplinaria castrense con la consiguiente impugnación en el ámbito del recurso contencioso disciplinario militar, y ello en función de dos consideraciones básicas: a) la novedad que representa la inclusión en la L.O. 8/2014, su art. 51.4, de la posible adopción de dicha medida provisional en el seno de un procedimiento por falta muy grave; y b) que la competencia para su adopción se atribuya ahora a la autoridad disciplinaria que acuerde la incoación del expediente por falta muy grave.
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- La consecuencia repercute lógicamente en el régimen de las posibles impugnaciones en vía judicial, que deben incardinarse en el ámbito contencioso disciplinario militar, por el origen de la medida adoptada y además por el riesgo de incurrir en declaraciones contradictorias, si se diera lugar a que se abrieran recursos ante distintas jurisdicciones para conocer de decisiones adoptadas en el mismo expediente por la misma autoridad, la contencioso administrativa sobre la medida de suspensión de funciones (en términos necesariamente limitados por razón de la materia), y la contencioso disciplinaria militar en todo lo demás.
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- Ciertamente, el art. 51.5 L.O. 8/2014 señala que solo en los casos de la adopción de las medidas provisionales de los apartados 1 y 2 del mismo precepto, se podrá interponer directamente el recurso contencioso disciplinario militar previsto en la Ley Procesal Militar ( art. 73 L.O. 8/2014), disposición que no conduce a la exclusión de esta modalidad recursiva sino más bien al previo agotamiento de la vía administrativa.
Esta es la regulación que al efecto se contempla en la L.O. 12/2007, de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, cuyo art. 54 dedicado específicamente a las «medidas cautelares», prevé que la autoridad sancionadora pueda adoptar la medida de cese en funciones ( art. 54.1), frente a la cual y también respecto de las demás, «el interesado podrá interponer directamente recurso contencioso disciplinario militar preferente y sumario».
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- En consecuencia, de acuerdo con lo informado por el Excmo. Sr. fiscal togado, se está en el caso de atribuir a la jurisdicción militar, en el ámbito contencioso disciplinario, el conocimiento del recurso deducido por el encartado sargento 1.º del Ejército del Aire, frente a la medida provisional de cese en funciones acordada respecto del mismo en el seno del expediente por falta muy grave tramitado con núm. 06/2015.
Decidido lo anterior, a efectos de competencia debe tenerse en cuenta que la resolución objeto del presente recurso la dictó el Excmo. Sr. general jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire, habiendo sido confirmada en todos sus términos por el Sr. ministro de Defensa, por lo que la competencia objetiva y funcional para el conocimiento del mismo viene asignada al Tribunal Militar Central, según disponen los arts. 23.5 y 34.7 de la L.O. 4/1987, de 15 de julio, de Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar.
Las costas deben declararse de oficio, al administrarse gratuitamente la Justicia Militar, conforme al artículo 10 de la LO. 4/1.987 de 15 de julio.
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- Declarar la competencia de la jurisdicción militar para conocer, en el ámbito del recurso contencioso disciplinario militar, del interpuesto por el sargento 1.º del Ejército del Aire D. Basilio, frente a la resolución de 23 de diciembre de 2015 adoptada por el Excmo. Sr. general jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire en el expediente disciplinario por falta muy grave seguido al mismo bajo el núm. 06/2015, mediante la que se acordó el pase del expedientado a la situación administrativa de cese en funciones.
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- Fijar la competencia al efecto del Tribunal Militar Central, al que se remitirá testimonio de este auto y de nuestra sentencia nº 89/2017, de 27 de septiembre, que desestimó el recurso deducido contra la resolución sancionadora de separación del servicio impuesta a dicho sargento 1.º.
Con emplazamiento al recurrente ante dicho Tribunal Militar Central parra que en plazo de dos meses, si conviniere a su derecho, pueda interponer recurso contencioso disciplinario militar frente a aquella resolución del Excmo. Sr. Jefe de Estado Mayor del Ejército del Aire de fecha 23 de diciembre de 2015 adoptada en el expediente por falta muy grave 06/2015.
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- Declarar de oficio las costas causadas.
Así se acuerda y firma.
Angel Calderon Cerezo
Javier Juliani Hernan Benito Galvez Acosta
