ATS, 20 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11829A |
| Número de Recurso | 2308/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 20/12/2017
Recurso Num.: 2308/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: LTV/MJ
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 2308/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D.ª M.ª Rocío Porras Pulido
D.ª Pilar Azorín-Albiñana López
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a veinte de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de D.ª Concepción presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 12 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.º 1379/2015, dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1142/2014 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alcobendas.
Mediante diligencia de ordenación de 8 de mayo de 2017 se tuvo por interpuesto el recurso, acordándose la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes, apareciendo notificada dicha resolución a los procuradores de los litigantes, así como al Ministerio Fiscal.
Por escrito de la procuradora D.ª Pilar Azorín-Albiñana López, enviado el 7 de junio de 2017 en nombre y representación de D. Victoriano, se persona en calidad de parte recurrida. Por escrito de la procuradora D.ª M.ª del Rocío Porras Pulido, enviado el 19 de junio de 2017 en nombre y representación de D.ª Concepción se persona en calidad de parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente ha efectuado el depósito para recurrir, exigido por la disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.
Mediante providencia de fecha 11 de octubre de 2017 se acordó poner de manifiesto a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días, la posible causa de inadmisión del recurso.
Por escrito enviado el 31 de octubre de 2017 la parte recurrida se mostraba conforme con la inadmisión del recurso, mientras que la parte recurrente por escrito enviado el 30 de octubre de 2017 defendía la admisión del recurso y la no concurrencia de la causa de inadmisión indicada. Por informe del Ministerio Fiscal de fecha 7 de noviembre de 2017, este muestra su conformidad con la causa de inadmisión puesta de manifiesto
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller, a los solos efectos de este trámite.
El recurso de casación interpuesto, tiene por objeto una sentencia dictada en apelación de un procedimiento de modificación de medidas adoptadas en anterior sentencia de divorcio, tramitado en atención a su materia, con posterioridad a la vigencia de la Ley 37/2011, por lo que esta norma le es de aplicación.
La parte recurrente, apoya su recurso de casación en un único motivo en el que alega infracción del art. 96 CC y del art. 2 de LO de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1996, así como de la doctrina jurisprudencial sentada en interpretación de los mismos, en tanto en cuanto la sentencia recurrida en casación atribuye el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre estableciendo un plazo de dos años, en contra del criterio mantenido por el art. 96 CC que no permite establecer limitaciones temporales en el uso de la vivienda familiar a los menores y a la madre y de la jurisprudencia de esta Sala contenida en SSTS de fechas 3 de abril de 2014, 2 de junio de 2014 y 28 de noviembre de 2014, en las que se argumenta que la atribución de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio de protección del interés del menor, que no puede ser limitada por el juez, salvo lo establecido en el art. 96 CC, que no permite establecer ninguna limitación temporal a la atribución del uso de la vivienda a los hijos menores mientras sigan siéndolo.
El recurso de casación interpuesto no puede ser admitido por falta de acreditación del interés casacional por oposición a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ( artículo 483.2.3.º LEC) porque la jurisprudencia invocada solo podría conllevar una modificación del fallo si se omiten las circunstancias del caso a las que atiende la sentencia recurrida y se elude su razón decisoria ( artículo 483.2.3.º y 3 LEC).
En efecto, la sentencia recurrida en casación, atendiendo a las circunstancias concurrentes y sobre todo, a tenor del cambio de régimen de guarda y custodia que opera, que pasa a ser compartida, resuelve en el sentido de atribuir la vivienda a los menores y a la madre estableciendo un plazo máximo de 2 años, para permitir su liquidación o su traslado a otro domicilio cuando se encuentren al cuidado de la madre y lo hace sin infracción de la doctrina de esta Sala, la cual ha resuelto sobre la cuestión planteada en el recurso en la reciente sentencia núm. 294/2017 de 12 de mayo de 2017 que recopila la doctrina de la sala sobre esta materia al decir:
La reciente sentencia de 23 de enero de 2017 recoge la doctrina de la sala sobre la materia con remisión a la sentencia 215/2016, de 6 de abril, que, a su vez, recoge la contenida en sentencias anteriores.
En todas ellas se hace ver que no existe una regulación específica sobre el uso de la vivienda familiar ( STS de 24 de octubre de 2014) para adaptarla a este régimen de custodia, en contra de lo que sí ha llevado a cabo otras legislaciones autonómicas (Cataluña, Aragón, Valencia y recientemente País Vasco).
Se afirma que «La Sala, ante tal vacío en materia de atribución de la vivienda familiar, al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores sino de los dos, ha entendido que debe aplicarse analógicamente el párrafo segundo del art. 96 CC, que regula el supuesto en que existiendo varios hijos unos quedan bajo la custodia de un progenitor y otros bajo la custodia de otro remitiendo al juez a resolver lo procedente. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, y debiendo ser tenido en cuenta el factor del interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres ( STS de 24 de octubre de 2014). Ahora bien, existe un interés sin duda más prevalente ( STS de 15 de marzo de 2013) que es el de los menores a una vivienda adecuada a sus necesidades, que conforme a la regla dispuesta en el art. 96 CC, se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio. Teniendo en cuenta tales factores o elementos a ponderar esta sala, al acordar la custodia compartida, está estableciendo que la menor ya no residirá habitualmente en el domicilio de la madre, sino que con periodicidad semanal habitará en el domicilio de cada uno de los progenitores no existiendo ya una residencia familiar, sino dos, por lo que ya no se podrá hacer adscripción de la vivienda familiar, indefinida, a la menor y al padre o madre que con el conviva, pues ya la residencia no es única, por lo que de acuerdo con el art. 96.2 C. Civil, aplicado analógicamente, a la vista de la paridad económica de los progenitores, se determina que la madre podrá mantenerse en la vivienda que fue familiar durante un año, con el fin de facilitar a ella y a la menor(interés más en necesitado de protección, la transición a una nueva residencia ( STS 9 de septiembre de 2015; Rc. 545 de 2014), transcurrido el cual la vivienda quedará supeditada al proceso de liquidación de la sociedad de gananciales ( STS de 17 de noviembre de 2015 y 11 de febrero de 2016 entre otras).»
Por tanto, teniendo en cuenta que la jurisprudencia de la Sala sobre la concesión del uso de la vivienda familiar, en los casos de custodia compartida establece que debe atenderse al interés más necesitado de protección, y la adscripción de la vivienda debe hacerse acorde con el principio de proporcionalidad, dado que el art. 96.3 del C. Civil, exige que el plazo sea prudencial ( STS 27-7-2016 recurso 2187/2015, que cita entre otras la de 24-10-2014 recurso 2119/2013), doctrina que se ha aplicado por la sentencia recurrida a las circunstancias del caso, donde existen dos menores, Emiliano y Adelina, y se constata que existe un efectivo desequilibrio económico; atendiendo a ello la sentencia entiende que ese desequilibrio se compensa con la atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, y limita ese uso al plazo de dos años, circunstancias de hecho, que son las tenidas en cuenta en la sentencia, y que solo eludiendo la razón decisoria es posible su modificación, lo que no cabe en casación, que no es una tercera instancia.
Por todo ello procede la inadmisión del recurso de casación interpuesto, y ello a pesar de las alegaciones efectuadas por el recurrente en el trámite oportuno.
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 LEC, dejando sentado el art. 483.5 LEC que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido al amparo de la DA 15.ª LOPJ
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA:
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D.ª Concepción contra la sentencia dictada, con fecha 12 de septiembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 22.ª) en el rollo de apelación n.º 1379/2015, dimanante de los autos de modificación de medidas n.º 1142/2014 deI Juzgado de Primera Instancia n.º 2 de Alcobendas.
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) Imponer las costas a la parte recurrente, que perderá el depósito constituido.
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) Declarar firme dicha sentencia.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal al Ministerio Fiscal y a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra esta resolución no cabe recurso.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
