ATS, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | ANTONIO SALAS CARCELLER |
| ECLI | ES:TS:2017:11524A |
| Número de Recurso | 529/2017 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Fecha Auto: 13/12/2017
Recurso Num.: 529/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Antonio Salas Carceller
Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCIÓN N. 10 DE VALENCIA
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Escrito por: APH/I
Auto: CASACIÓN E INFRACCIÓN PROCESAL
Recurso Num.: 529/2017
Secretaría de Sala: Ilma. Sra. Dña. Mª Teresa Rodríguez Valls
Procurador: Doña Nadia Rodrigo Alcaraz / Don Alfredo Gil Alegre
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Olegario presentó escrito de interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada con fecha de 15 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 812/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 7/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Catarroja.
Mediante Diligencia de Ordenación se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
Por la Procuradora doña Nadia Rodrigo Alcaraz, en nombre y representación de don Olegario , se presentó escrito personándose ante esta Sala en calidad de parte recurrente. Por el Ilte. Colegio de Procuradores de Madrid mediante comunicación de fecha de 28 de marzo de 2017 se procedió a la designación del Procurador don Alfredo Gil Alegre, en nombre y representación de doña Estrella . Es parte el Ministerio Fiscal.
Por providencia de fecha de 27 de septiembre de 2017 se puso de manifiesto las posibles causas de inadmisión de los recursos a las partes personadas.
Por la representación de la parte recurrente se presentó escrito, evacuando el traslado conferido, en el sentido de interesar, la admisión de los recursos por considerar que cumplirían con los requisitos determinados legalmente para su admisión. Por la parte recurrida se presentó escrito interesando la inadmisión de los recursos. Por el Ministerio Fiscal se presentó informe con fecha de 24 de octubre de 2017 en el sentido de interesar la inadmisión de los recursos, de conformidad con las causas de inadmisión puestas de manifiesto.
Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir determinado en la DA 15.ª LOPJ .
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D. Antonio Salas Carceller , a los solos efectos de este trámite.
Por la parte recurrente se formaliza recurso extraordinario por infracción procesal y de casación al amparo art. 477.2 , 3.º de la LEC , invocando la existencia de oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La sentencia que constituye objeto del presente recurso se dictó en un juicio de divorcio tramitado por razón de la materia, por lo que el cauce casacional adecuado es el previsto en del art. 477.2 , 3.º LEC , lo que exige al recurrente la debida justificación del interés casacional, en los términos dispuestos en los Acuerdos sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, adoptados por esta Sala con fechas de 30 de diciembre de 2011 y de 27 de enero de 2017.
El recurso de casación se funda en un único motivo, por infracción del art. 92 CC y jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta, por considerar que no se habría tenido en cuenta en la resolución impugnada el interés del menor, al mantener la guarda exclusiva de la madre, pese a que de los hechos probados se desprendería la ausencia de circunstancias negativas que impidan la guarda y custodia compartida, pues: el informe psicológico forense aconsejaría la guarda y custodia compartida; las manifestaciones del hijo, de acuerdo con el informe psicológico, no se tratarían de una manifestación espontánea ni querida, sino condicionada; y el horario del padre no impediría la adopción de un régimen de custodia compartida, dado que su hermana y los abuelos paternos viven muy cerca, habiéndose hecho cargo desde la separación de recoger y acompañar al menor.
Utilizado en el escrito el cauce del interés casacional, dicha vía casacional es la adecuada habida cuenta que el procedimiento se sustanció por razón de la materia.
Examinado con carácter previo el recurso de casación interpuesto, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Final 16.ª , regla 5.ª, apartado 2.º LEC por cuanto, solo si fuera admisible este recurso se procederá a resolver la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal conjuntamente interpuesto, el recurso de casación interpuesto incurre en su motivo único de recurso, en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor. Así, se ha determinado que: « [...]La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio , 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este" ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia». Y añade: «Pues bien, esta circunstancia no se da en este supuesto en el que la sentencia conoce la jurisprudencia de esta Sala sobre la guarda y custodia compartida, ha valorado el informe del equipo de psicólogos que consta en los autos, y ha considerado, sin contradicción alguna con la doctrina jurisprudencial, que lo más adecuado para los menores era el mantenimiento del régimen acordado en el procedimiento de divorcio, por lo que el recurso más parece dirigido a revisar las medidas acordadas en este juicio que a sustentar una pretensión de cambio de las mismas amparada en una valoración distinta del interés de los menores[...]» ( STS de 30 de diciembre de 2015, en Rec. 415/2015 ).
Así, en el supuesto examinado, la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta Sala, al concluir, tras examinar la prueba practicada, y confirmando las determinaciones del juzgador de primera instancia: primero, que no puede desconocerse el horario laboral del demandado, conductor de camión de profesión, pues trabaja cuatro días y libra tres, y de los cuatro días que trabaja, dos los hace en horario nocturno; segundo, que el hijo de 12 años en su exploración manifestó el deseo de continuar viviendo con su madre; tercero, que los hijos sufren problemas de salud (obesidad, retraso psicomotor, y epilepsia en el caso de la hija, y de baja autoestima en el caso del hijo), que requieren de una estabilidad difíciles de conseguir con un régimen de guarda y custodia compartida.
Por todo ello, no resulta posible tomar a consideración las manifestaciones realizadas por el recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto.
La improcedencia del recurso de casación determina igualmente que deba inadmitirse el recurso extraordinario por infracción procesal interpuesto, ya que, mientras esté vigente el régimen provisional, la viabilidad de este último recurso está subordinada a la recurribilidad en casación de la Sentencia dictada en segunda instancia, conforme a lo taxativamente previsto en la Disposición final 16.ª , apartado 1, párrafo primero y regla 5ª, de la LEC .
Consecuentemente, procede declarar inadmisible el recurso de casación y el recurso extraordinario por infracción procesal y firme la Sentencia, de conformidad con lo previsto en los arts. 483.4 y 473.2 LEC , dejando sentado el art. 473.3 y el art. 483.5 que contra este Auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite de puesta de manifiesto contemplado en el art. 483.3 de la LEC y habiendo presentado escrito de alegaciones la parte recurrida procede imponer las costas causadas a la recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido.
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
-
) No admitir el recurso de extraordinario por infracción procesal y no admitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Olegario contra la sentencia dictada con fecha de 15 de diciembre de 2016 por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 10.ª), en el rollo de apelación n.º 812/2016 , dimanante del juicio de divorcio n.º 7/2015 del Juzgado de Primera instancia n.º 3 de Catarroja.
-
) Declarar firme dicha sentencia.
-
) Imponer las costas a la parte recurrente.
-
) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución al órgano de procedencia, llevándose a cabo la notificación de la presente resolución por este Tribunal únicamente a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
