ATS, 13 de Diciembre de 2017
| Ponente | FRANCISCO MARIN CASTAN |
| ECLI | ES:TS:2017:11496A |
| Número de Recurso | 1040/2017 |
| Procedimiento | Casación |
| Fecha de Resolución | 13 de Diciembre de 2017 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Primera, de lo Civil |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Civil
Presidente Excmo. Sr. D. Francisco Marin Castan
A U T O
Auto: CASACIÓN
Fecha Auto: 13/12/2017
Recurso Num.: 1040/2017
Fallo/Acuerdo:
Ponente Excmo. Sr. D.: Francisco Marin Castan
Procedencia: AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 22 DE MADRID
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Escrito por: MRT/rf
Auto: CASACIÓN
Recurso Num.: 1040/2017
Secretaría de Sala: Ilmo. Sr. D. José María Llorente García
Procurador: D.ª Susana Escudero Gómez / D.ª Elena Muñoz González
Ministerio Fiscal
TRIBUNAL SUPREMO.
Sala de lo Civil
A U T O
Excmos. Sres.:
D. Francisco Marin Castan
D. Antonio Salas Carceller
D. Pedro Jose Vela Torres
En la Villa de Madrid, a trece de Diciembre de dos mil diecisiete.
La representación procesal de don Jesus Miguel presentó escrito de interposición de recurso de casación, contra la sentencia dictada, con fecha 30 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, en el rollo de apelación 779/2016 , dimanante de los autos de medidas paterno filiales n.º 712/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Arganda del Rey.
Mediante diligencia de ordenación se tuvo por interpuesto el recurso de casación y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sala Primera del Tribunal Supremo, previo emplazamiento de las partes ante este Tribunal por término de treinta días.
La procuradora doña Susana Escudero Gómez, en nombre y representación de don Jesus Miguel , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrente. La procuradora doña Elena Muñoz González en nombre y representación de doña Milagrosa , ha presentado escrito ante esta sala personándose como parte recurrida. Es parte el Ministerio Fiscal.
La parte recurrente efectuó el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15.ª LOPJ .
Por providencia de fecha 27 de septiembre de 2017, se pusieron de manifiesto las posibles causas de inadmisión del recurso a las partes personadas, así como al Ministerio Fiscal.
Mediante escrito presentado el 11 de octubre de 2017, la parte recurrente manifiesta su disconformidad con las posibles causas de inadmisión puestas de manifiesto, mientras que la parte recurrida no ha formulado alegaciones en el plazo concedido. El Ministerio Fiscal en informe de fecha 31 de octubre de 2017, dictamina que concurre la causa de inadmisión del recurso de casación que se pusieron de manifiesto, entiende correctamente valorado el interés del menor y afirma la ausencia de un plan viable de contradicción o parentabilidad de la custodia compartida.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. Magistrado D.Francisco Marin Castan.
Por la parte recurrente se formalizó recurso de casación contra una sentencia dictada, en un juicio de sobre adopción de medidas paterno filiales con tramitación ordenada como juicio verbal de familia, por razón de la materia, en el Libro IV LEC, recurrible en casación por el cauce previsto en el ordinal 3.º del art. 477.2 LEC , que exige acreditar debidamente el interés casacional.
El recurso de casación se interpone al amparo del ordinal 3.º del artículo 477.2 LEC . La parte recurrente alega interés casacional por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre la guarda y custodia compartida con infracción del artículo 92.8 CC , con cita de sentencias de esta sala, entre otras, las más recientes 194/2016 de 29 de marzo y 9/2016 de 28 de enero . El recurso se estructura en un motivo primero y único por infracción del artículo 92 CC , en el que tras una exposición de antecedentes la parte recurrente expone las razones por las que considera que la sentencia recurrida infringe la jurisprudencia de esta sala, alega en síntesis que no existen elementos negativos en el establecimiento de la guarda conjunta, ni elementos fácticos que justifiquen que la madre tenta en su compañía al menor más tiempo que el padre, y tenga más derechos y obligaciones para el mismo; el recurrente mantiene que las razones y argumentos que se esgrimen en la sentencia para decantarse por la custodia exclusiva se apartan de los que según la jurisprudencia han de ser tenidos en cuenta.
El recurso de casación no puede prosperar por incurrir en la causa de inadmisión de carencia manifiesta de fundamento ( art. 483.2 , 4.ª LEC ), al pretender una imposible tercera instancia, y haber resuelto la sentencia recurrida en atención al interés de la menor, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente. El criterio aplicable para resolver el problema planteado depende sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso y la doctrina jurisprudencial consolidada de esta sala excluye que el recurso de casación pueda convertirse en la determinación del régimen de guarda y custodia en una tercera instancia. Así, se ha determinado por esta Sala reiteradamente que:
[...]El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia
( SSTS de 27 de abril 2012 , Rec. 467/2011 , de 29 de junio de 2012 , Rec. 1554/2011, de 7 de junio de 2013 , Rec. 1128/2012 ), y que en los supuestos en los que se determina la procedencia de una guarda y custodia exclusiva o monoparental, la revisión en casación «solo puede realizarse (...) si el juez a quo ha aplicado incorrectamente el principio de protección del interés del menor a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre", tal como afirma la STS de 9 marzo de 2012, Rec. 113/2010 , con cita de las SSTS de 22 julio de 2011, Rec. 813/2009 y 21 julio de 2011, Rec. 338/2009 . . Y ello por la razón de que "el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este""[...] La interdicción del nuevo examen de la prueba en casación se mantiene en estos procesos, tal como se ha dicho repetidamente por esta Sala y solo cuando se haya decidido sin tener en cuenta dicho interés, podrá esta Sala examinar, como ha hecho ya, las circunstancias más adecuadas para dicha protección" ( STS de 27 de abril 2012, Rec. 467/2011 , la STS de 29 de junio de 2012, Rec. 1554/2011 , y más recientemente la STS de 9 de octubre de 2015 ). Y así, no resultaría contraria la doctrina de esta Sala: «la sentencia que valora el interés de la menor a la hora de denegar la custodia compartida, por mucho que el criterio de la sentencia no coincida con el particular y subjetivo del recurrente ( sentencia 263/2016, de 20 de abril )» ( STS 9 de mayo de 2017, Rec.1432/2016 )[...]».
La doctrina expuesta determina que el recurso de casación carezca manifiestamente de fundamento ( artículo 483.2.4.º LEC ) cuando se pretende en casación la revisión del régimen de guarda y custodia adoptado en la sentencia recurrida que, como en el presente caso, tiene en cuenta el principio de protección del interés de los menores.
En el supuesto examinado la Audiencia Provincial no desconoce la doctrina jurisprudencial de esta sala, pero valorando la prueba practicada en el proceso, resuelve en atención a las circunstancias concurrentes, lo que considera más beneficioso para el menor teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, que la madre no trabaja fuera del hogar familiar, que es quién se ha ocupado fundamentalmente del menor, que no constan las ayudas con las que cuenta el padre, ni la posible forma de organizar la relación familiar, considera más beneficioso para el menor que el mismo continúe bajo la guarda y custodia de la madre (sin perjuicio de los acuerdos a los que puedan llegar los padres). Es el beneficio del menor lo que preside la razón decisoria de la sentencia de acuerdo con el resultado de la valoración de la prueba y de acuerdo con la motivación que ofrece al respecto, y no procede que esta sala revise (a modo de tercera instancia) el sistema de guarda y custodia adoptado por el Tribunal de instancia, en atención al interés del menor de acuerdo con las circunstancias fácticas concurrentes.
En virtud de cuanto ha quedado expuesto en la fundamentación jurídica que antecede, no es posible tomar en consideración, las manifestaciones realizadas por la recurrente en el trámite de alegaciones, en relación a la admisión del recurso interpuesto en cuanto no desvirtúan su efectiva concurrencia. No procede, conforme a la doctrina de esta sala, revisar a modo de tercera instancia la decisión adoptada en primera instancia y confirmada en la sentencia recurrida en cuanto al régimen de guarda y custodia más adecuado para el menor como resultado de la prueba practicada, cuando la sentencia ha valorado el interés del menor.
Consecuentemente procede declarar inadmisible el recurso de casación, declarando firme la sentencia, de conformidad con lo previsto en el artículo 483.4 LEC , dejando sentado el artículo 483.5 de la misma Ley , que contra este auto no cabe recurso alguno.
Abierto el trámite contemplado en el artículo 483.3 LEC , sin escrito de alegaciones de la parte recurrida no procede imponer las costas a la parte recurrente.
La inadmisión del recurso conlleva la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª , apartado 9, LOPJ .
En virtud de lo expuesto,
LA SALA ACUERDA :
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) Inadmitir el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jesus Miguel , contra la sentencia dictada, con fecha 30 de septiembre de 2016, por la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, en el rollo de apelación 779/2016 , dimanante de los autos de medidas paterno filiales n.º 712/2014 del Juzgado de Primera Instancia n.º 6 de Arganda del Rey.
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) Declarar firme dicha resolución.
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) La parte recurrente perderá el depósito constituido para recurrir.
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) Y remitir las actuaciones, junto con testimonio de esta resolución, al órgano de procedencia, previa notificación de la presente resolución por este órgano a las partes recurrente y recurrida comparecidas ante esta Sala, así como al Ministerio Fiscal.
Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, de lo que como secretario, certifico
