SAP Baleares 86/2017, 7 de Noviembre de 2017
| Ponente | GEMMA ROBLES MORATO |
| ECLI | ES:APIB:2017:1867 |
| Número de Recurso | 76/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento Abreviado |
| Número de Resolución | 86/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Noviembre de 2017 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Baleares, Sección 1ª |
AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA
Sección Primera
ROLLO: PA 76/16
ÓRGANO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MANACOR.
PROCEDIMIENTO DE ORIGEN: DPA 1724/2010
SENTENCIA núm. 86/2017
SS Ilmas:
DOÑA ROCÍO MARTÍN HERNÁNDEZ
DOÑA GEMMA ROBLES MORATO
DOÑA LAIA PIÑOL JOVÉ
En PALMA, a 7 de noviembre de 2017
VISTO ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con la anterior constitución, el Procedimiento Abreviado nº 1724/2010 procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Manacor, Rollo de Sala nº PA 76/16, por DELITO DE ESTAFA, seguido contra Jacobo nacido El NUM000 /1956 con DNI NUM001, en libertad por esta causa de la que no ha estado privado, representado por la Procuradora Francesca Ribot Binimelis y defendido por el letrado Antoni Vicens Pujol, siendo parte procesal el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública representado por la Ilma. Sra. Doña Pilar Dorrego y la Acusación Particular de Obdulio y Petra representados por la Procuradora Catalina LLull Riera y defendidos por el letrado Juan Martorell. Ha sido Magistrada Ponente, que expresa el parecer unánime de este Tribunal, la Ilma. Sra. Doña GEMMA ROBLES MORATO.
La presente causa se inició en virtud de querella que, remitida al juzgado de instrucción nº 1 de Manacor, que por reparto correspondió, determinó la incoación de las correspondientes diligencias previas, transformándose luego en procedimiento abreviado, acordándose la apertura del juicio oral a instancia del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y remitiéndose posteriormente las actuaciones, una vez que la defensa del acusado, presentó su escrito de defensa, a la Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a esta Sección Primera, donde se formó el Rollo correspondiente; señalándose tras la admisión de prueba propuesta y declarada pertinente, la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 23 de octubre de 2017 a las 9.30 horas.
El Ministerio Fiscal, en el trámite de conclusiones definitivas, estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.6ª del Cp . De manera alterativa consideraba que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del CP . Solicitaba las siguientes penas: 3 años y 6 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho
de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 9 meses a razón de 12 euros diarios con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del CP e imposición de las costas. Por vía de responsabilidad civil interesaba que se indemnizara a Obdulio y a Petra en la cantidad de 156.000 euros.
La acusación particular en trámite de conclusiones definitivas estimó que los hechos eran constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 250.1.6ª del Cp . Alternativamente consideraba los hechos constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.1.6º y alternativamente los consideraba constitutivos de un delito de estafa impropia del artículo 251.2º del CP . Solicitaba las siguientes penas: 6 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 10 euros diarios con condena en costas. Para el caso de que se calificara como estafa impropia pedía la pena de 4 años de prisión y en todos los casos por vía de responsabilidad civil solicitaba que el acusado indemnizase a Obdulio y a Petra en la cantidad de 156.000 euros.
La defensa de Jacobo en conclusiones definitivas solicitaba la libre absolución de su defendido.
HECHOS PROBADOS
El acusado Jacobo, en calidad de representante de la entidad PROMOCIONS PLATJA ES CARBÓ SL con domicilio social en la CALLE000 nº NUM002 de Campos, en fecha 2 de mayo de 2007 suscribió un contrato privado de opción de compra con Obdulio y Petra por el que recibió la cantidad de 6.000 euros para la futura adquisición de una vivienda planta NUM003 " así como una plaza de parking en la CALLE001 nº NUM004 de la localidad de la Colonia de Sant Jordi que la citada sociedad iba a construir. En dicho documento no se incluyó clausula alguna que limitara la capacidad de hipotecar la finca.
En fecha 27 de julio de 2007 el acusado hipotecó la finca consistente en el solar que en dicho momento contenía construida una vivienda unifamiliar, donde se iba a construir el edificio de viviendas.
En fecha 20 de agosto de 2007 las partes suscribieron contrato de compraventa de la vivienda antes referida por un precio de 150.000 euros, entregando Obdulio y Petra un pagaré y estipulando en el punto cuarto del contrato que "si la empresa promotora durante el transcurso de la obra procediera a gestionar un préstamo hipotecario, la hipoteca no gravará la vivienda descrita en la venta".
En fecha 30 de noviembre de 2007 el acusado hipotecó la finca NUM005 consistente en la vivienda unifamiliar y terreno adjunto señalada con el número NUM004 de policía de la CALLE001 .
En fecha 4 de julio de 2008, el acusado en representación de PROMOCIONS PLATJA D'ES CARBÓ cedió la finca junto con los derechos de construcción a la sociedad S'OLIVARETA SL en escritura "de cesión de suelo por obra futura". En dicha escritura consta la descripción de la finca NUM005, "porción de terreno solar que mide cuatrocientos diez metros cuadrados sobre la cual se halla construida una vivienda unifamiliar con una superficie total construida de doscientos cuarenta y un metros cuadrados". En el estado de cargas constan las hipotecas antes referidas a favor de la entidad " CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE LAS BALEARES", en la garantía de la devolución de un préstamo de ciento ochenta mil euros y otra hipoteca a favor del tenedor de la cambial " Clase 12" " Serie OA" " número NUM006 " librada por Don Jacobo cuya hipoteca cubre la cantidad de 150.000 euros de capital.
En la escritura de cesión se expresa que la finca "hoy consiste en un solar por haberse demolido la edificación existente, contando con la licencia municipal correspondiente".
S'OLIVARETA SL adquirió la finca en pleno dominio, a cambio de ello y como contraprestación por tal transmisión, se comprometió a la realización a su costa de la promoción del edificio descrito en el Expositivo III de la escritura y a entregar a la parte cedente, en pleno dominio, libre de cargas y gravámenes las partes siguientes partes: "... la VIVIENDA de la planta Baja identificada interiormente con NUM003 " que tendrá una superficie cerrada aproximada de OCHENTA Y CUATRO METOS. DIECIOCHO DECIMETROS CUADRADOS"; el aparcamiento identificado con el nº NUM007 ; el aparcamiento de la planta sótano identificado con el nº NUM008 con trastero anejo identificado el nº NUM009 y " la vivienda de la segunda planta alta identificada piso NUM010, que tendrá una superficie cerrada aproximada de OCHENTA Y OCHO METROS, SETENTA Y OCHO DECÍMETROS CUADRADOS". En dicha escritura se valoraron estas cuatro fincas en la suma de 500.000 euros.
La mercantil reconocía y se subrogaba como vendedor en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato de compraventa suscrito por la entidad cedente a favor de DON Felipe, concretando de manera expresa que la entidad cedente había recibido "hasta la fecha de hoy" la cantidad de 240.000 euros e igualmente reconocía y se subrogaba vendedor en todos los derechos y obligaciones dimanantes del contrato
de compraventa suscrito por la entidad cedente a favor de DON Indalecio, concretando de manera expresa que la entidad cedente había recibido "hasta la fecha de hoy" la cantidad de 150.000 euros.
Asimismo se subrogaba como deudor en todos los derechos y obligaciones de los dos préstamos hipotecarios relacionados en el apartado de cargas de la escritura y se obliga a entregar a la entidad cedente, junto con las cuatro partes determinadas indicadas, y a la finalización de las obras, la cantidad de 380.000 euros. Manifestaban las partes el equilibrio e igualdad de contraprestaciones, que se valoraron en su conjunto en la suma de 1.600.000 euros.
En la cláusula quinta "declaración de obra nueva y división horizontal" se indicó que " la cesionaria realizará libremente la declaración de obra nueva y división horizontal del edificio a construir en el solar resultante de la demolición de la finca objeto de cesión quedando facultada para establecer las cuotas y las normas de comunidad que tenga por conveniente..."
Las dos hipotecas descritas en la escritura de cesión fueron canceladas en fecha 27/11/2008, fecha en que se firmó escritura de compraventa entre S'OLIVARETA y Felipe de tres aparcamientos, tres viviendas y un trastero por precio de 740.000 euros siendo precisamente parte de ese precio la cancelación de las dos hipotecas antes mencionadas, constando la cancelación a los folios 360 y 361.
La escritura de obra nueva y división horizontal obra inscrita al folio 361, en la inscripción 8º, escritura de fecha 27/11/2008.
A fecha del juicio la promoción no ha sido realizada.
La Sala estima, a la vista de los hechos declarados probados, que los mismos no alcanzan la tipicidad penal que pretenden las acusaciones calificándolos como delito de estafa agravada de los artículos 248 y 250.1º 6 del Código penal .
A tenor de dicho relato, vemos que los hechos ocurren en el marco de un negocio jurídico de compraventa de una vivienda sobre plano, suscrito entre las querellantes y el acusado, encuadrándose la estafa, según el planteamiento de la acusación, en el marco de los denominados negocios jurídicos criminalizados.
El núcleo definidor de la estafa, que lo diferencia de otros ilícitos penales patrimoniales, es la existencia de un engaño antecedente, causante y bastante entendido este último en sentido subjetivo, como suficiente para viciar el consentimiento del...
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